To be security or not to be. That’s the question

To be security or not to be. That’s the question

Recientemente, se han publicado las demandas que la SEC (Securities and Exchange Commission, equivalente a la CNMV de España) ha presentado contra BINANCE y COINBASE por supuestos incumplimientos de la normativa estadounidense relativa a los valores negociables e instrumentos financieros (securities).

Los poderes públicos van a hacer un último intento por ensordecer el disparo de salida que supuso Bitcoin antes de que, como ha sucedido con Internet, intenten apropiarse de sus ventajas sin asumir las desventajas. Con la red de redes parece que en gran medida lo han conseguido, pero con Bitcoin no da la impresión de que el resultado vaya a ser similar.

Gran parte de la normativa actual, como si se tratara de una novela de Orwell, fija como objetivo declarado precisamente lo contrario a lo perseguido, cuando no es usado (el objetivo declarado) como una burda excusa. En uno de los borradores del Reglamento MiCA se decía que los cuatro objetivos principales de la norma eran 1.- la creación de un marco legal sólido, y no un tochazo inabarcable de más de 500 páginas que cierne sobre el sector un espeso manto de requerimientos de toda índole, 2.- apoyar la innovación, y no establecer barreras de entrada de carácter económico, técnico, burocrático y jurídico al incipiente mercado, 3.- garantizar la estabilidad financiera, y no un vano intento de prolongar la agónica configuración del sistema financiero y monetario actual, y 4.- establecer mecanismos de protección al consumidor e inversor y no utilizar dicha protección simplemente como excusa, dado que el papá estado es el que mejor sabe qué es lo que conviene a sus súbditos.

En síntesis, los problemas que están teniendo tanto Coinbase como Binance giran en torno al concepto de “security”^[1]. Si los servicios de la empresa están relacionados con algo que se pueda considerar “instrumento financiero” es cuando surgen los problemas. Este es el origen de todos los males. Podría pensarse que el término “security” es algo preciso y claro, de forma que cualquiera puede saber qué cosas son o no securities, pero en absoluto es esa la situación. En líneas generales, podemos decir que los instrumentos financieros pueden ser cualquier cosa con la que se espere obtener un rendimiento; es lo que juristas denominamos un “concepto jurídico indeterminado”, que abre las puertas de par en par a los poderes del estado para hacer efectivo uno de sus vicios preferidos: la arbitrariedad. De esta forma, pueden decidir en cada momento lo que les dé la gana sobre si algo es una “security” o no y, por tanto, si la actividad debe someterse a la tiranía regulatoria de turno.

La demanda de Binance indica que la normativa sobre bolsa e instrumentos financieros contemplan el término security de forma que se permite incluir en él una amplia gama de activos, incluidos los “contratos de inversión”, entendiendo por tales instrumentos a través de los que una persona invierte dinero en una empresa común y espera razonablemente ganancias o rendimientos derivados de los esfuerzos empresariales o de gestión de otros y, como señaló la Corte Suprema de los Estados Unidos en SEC v. W.J. Howey Co., el Congreso definió “security” de manera amplia para encarnar un “principio flexible en lugar de estático, uno que es capaz de adaptarse para cumplir con los innumerables y variados esquemas ideados por quienes buscan el uso del dinero de otros bajo la promesa de ganancias.” 328 US 293, 299 (1946). Los tribunales han encontrado una variedad de vehículos de inversión novedosos o únicos como contratos de inversión, incluidos los que involucran campos de naranjos, programas de cría de animales, embriones de ganado, teléfonos móviles, empresas que existen solo en Internet y criptoactivos (que los participantes del mercado de criptoactivos aveces también etiquetan como “criptomonedas”). Por tanto, cualquier cosa puede ser considerada un instrumento financiero.

La consecuencia es que si nos encontramos ante una security, esa cosa solo se puede hacer, ofrecer, comprar, vender o cualquier otra actividad que nos imaginamos, con la anuencia de la SEC en Estados Unidos, la CNMV en España o la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) para la Unión Europea.

Qué lejos quedan los tiempos en los que el Derecho y la Ley surgían como un proceso de decantación sólido y firme de principios y costumbres asentadas y no, como es ahora, un persistente goteo que va cercenando nuestra libertad, como si de una gota malaya se tratara.

No merece la pena discutir, algo será una “security” si lo dice la SEC, no hay más. De la misma forma que en Europa será “instrumento financiero” lo que diga la AEVM. La arbitrariedad y la inseguridad jurídica han venido para quedarse, pero no se preocupen: es por nuestro bien y seremos felices.

1. En ocasiones me referiré a este término con las expresiones “security” en singular, “securities” en plural o su traducción al español como “instrumento financiero”, que es la expresión que utiliza la actual Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, aunque a veces también hay referencias al concepto con el término “valores”. ↑