¡Qué buenos son, que nos llevan de excursión! A propósito de la propuesta para reformar la tributación de las ganancias patrimoniales de Bitcoin

Recientemente, se ha presentado una propuesta de dos Inspectores de Hacienda titulada “Líneas generales para la tributación directa de las ganancias y pérdidas patrimoniales por venta de criptoactivos” que pretende clarificar el régimen de tributación de estas operaciones y propone la creación de “un régimen especial para Bitcoin”. El principal motivo de esta “especialidad” radica, en síntesis, en que, a diferencia del resto de criptocosas, “Bitcoin es al mismo tiempo una reserva de valor y una divisa y su tributación, entendemos, debe ir orientada a tener ambas cuestiones en cuenta”.

La propuesta explica la polémica generada por varias sentencias del TSJ del País Vasco, que admiten la aplicación segregada del criterio FIFO, en contra del criterio mantenido hasta el momento por la Dirección General de Tributos (DGT) y la Hacienda Foral. Los autores de la propuesta vienen “a considerar que [la doctrina del TSJ] es correcta y en consecuencia el criterio de la DGT hasta este momento ha sido erróneo”. Si bien admiten que esta doctrina es ajena a la normativa actual, reconocen que “nada impide una modificación legislativa…y en consecuencia aplicar un método FIFO.”

Sin duda alguna, siempre es deseable que las normas tributarias sean claras, precisas y con poco o escaso margen para la arbitrariedad, algo que desafortunadamente no pasa siempre. En este sentido, cabe calificar positivamente la propuesta de que el criterio seguido por el TSJ del País Vasco cuente con un adecuado respaldo normativo.

El problema surge a la hora de implantar las medidas concretas que hagan efectiva su aplicación. No dudamos de la buena fe de los proponentes, pero las modificaciones sometidas al escrutinio público podrían interpretarse de forma que vayan mucho más allá de meramente permitir la aplicación segregada del criterio FIFO.

Tengamos en cuenta que esta propuesta es prácticamente coetánea a otra protagonizada por el Gobierno y SUMAR, que en última instancia pretende promocionar el “bitcoin papel”, haciéndolo fiscalmente más atractivo que el bitcoin de verdad. A ningún bitcoiner puede escapársele que el “bitcoin papel” es muchísimo más fácil de controlar, fiscalizar y hasta incautar que el autocustodiado, pues ya sabemos que si tú no tienes el control de tus claves privadas, en verdad no son tus bitcoins. Por tanto, un cierto recelo, propio de la sana paranoia que practican los seguidores de Satoshi, no está de más.

Con el loable propósito de un eventual beneficio fiscal de la aplicación segregada del FIFO, y aunque no sea el objetivo declarado de la propuesta, su implantación podría dar lugar a que la Agencia Tributaria protagonice una considerable merma de la ya escasa privacidad que nos queda y aumente en gran medida la información que tiene sobre los titulares de Bitcoin, algo que lleva ya unos años haciendo, para acaso acabar exigiendo, en un futuro de momento distópico, por ejemplo, la entrega de la clave pública extendida por parte de todos los que tengan bitcoin en autocustodia si es que quieren beneficiarse de la generosa tributación del “régimen especial para Bitcoin”. No olvidemos que se propone expresamente “el diseño de un sistema que permita la individualización de los bitcoin a efectos de su control por la Administración.”

El trabajo comienza halagando el oído de los bitcoiners. Hasta el más recalcitrante maximalista compartiría muchas de las tesis que se recogen al principio de la propuesta, tales como:

• Debemos hacer una distinción fundamental entre un proyecto (BTC) y el resto de criptomonedas.
• Bitcoin es antifrágil y el resto de criptomonedas como mucho pueden aspirar a la robustez.

• No existen altcoins que tengan un diseño orientado a la conservación del valor a largo plazo como Bitcoin.

• Lo verdaderamente disruptivo de Bitcoin no es la tecnología blockchain, que sin duda tiene importancia, sino el sistema de incentivos que alinea a todas las partes, su absoluta neutralidad (se puede considerar “dinero para enemigos”) y su escasez absoluta.

• Bitcoin debe ser considerado dinero en sentido estricto, y el resto de criptomonedas solo activos representativos en una u otra medida de proyectos empresariales diversos.

• Bitcoin es absolutamente fungible, y un bitcoin es igual a otro bitcoin.

• Cuando un individuo tiene bitcoin en un exchange… lo que verdaderamente surge es un derecho de crédito frente a la institución… Esto se parece más a tener “bitcoin papel”; es decir, lo que se tiene es un derecho de cobro.

• Bitcoin es al mismo tiempo una reserva de valor y una divisa [activos que cumplen la función de medio de intercambio] y su tributación, entendemos, debe ir orientada a tener ambas cuestiones en cuenta.

Por no hablar de la primera conclusión con la que finaliza:

• Pretender adaptar Bitcoin a nuestro derecho es inútil; Bitcoin es en sí mismo una revolución en el campo del derecho, porque prescinde para su existencia, su custodia, su intercambio y su propiedad de las reglas rígidas que proporcionan los Estados.

La propuesta da la impresión de ponerse del lado del contribuyente, al criticar el sistema tributario actual, evidenciando sus desventajas:

• Este sistema tiene las siguientes desventajas:

• Hace notablemente desincentivador para cualquier individuo que tenga bitcoin como inversión o reserva de valor el utilizarlo de forma monetaria.

• A largo plazo lo hace imposible… la tendencia será a que la plusvalía sea de un porcentaje cada vez más elevado del valor de transmisión. Se desincentiva una estrategia de ahorro… mediante acumulación periódica.

• A corto plazo, puede llevar a tributaciones elevadas en los individuos que no lo tuvieron en cuenta. Pero a medio plazo los individuos se adaptarán… la tributación elevada volverá a ser residual, únicamente en los sujetos que hagan trading con sus bitcoin.

Seguidamente, muestran algunas preocupaciones en materia impositiva, como la existencia de opciones “con tributación nula”, que seguramente provocará la modificación de impuestos como el “exit tax”:

• Si el valor del bitcoin continúa aumentando como es nuestra tesis, los individuos que los tienen se verán incentivados a usarlos como colateral en préstamos, con tributación nula; 
• El incentivo es deslocalizarse… a una jurisdicción en que la tributación sea más beneficiosa, que se encuentran incluso en la Unión Europea. En mayor medida en cuanto el bitcoin no se encuentra afectado por el exit tax.

• Ciertamente esto supone una discriminación frente a las acciones como forma de ahorro.

• [La actual tributación] quedará anticuada en poco tiempo porque expulsará a este sector de la economía: o bien se deslocalizará a otras jurisdicciones o se deslocalizará a la economía sumergida, y a estos efectos debe tenerse en cuenta que la única posibilidad de recaudar el patrimonio en bitcoin es con la colaboración del individuo o las entidades financieras que se lo guardan. Pero el incentivo a la autocustodia es muy alto, por ser sumamente sencillo frente a la autocustodia de cualquier otro activo.

Se reconoce que Bitcoin funciona como dinero, al menos en sus funciones de reserva de valor y medio de intercambio, lo que se considera problemático por su imposibilidad técnica de individualización, que se pretende subsanar con “el diseño de un sistema que permita la individualización de los bitcoin a efectos de su control por la Administración”:

• La consideración como bienes únicos de los bitcoin y sus fracciones es neutral frente a otras formas de ahorro a largo plazo como los bienes inmuebles, las obras de arte o el oro, a la vez que permite su utilización monetaria haciéndolo neutral frente a otras divisas.
• El problema está en la individualización de las fracciones de bitcoin, que técnicamente es imposible. 

• Nuestra propuesta por tanto es el diseño de un sistema que permita la individualización de los bitcoin a efectos de su control por la Administración.

En las conclusiones también se reconoce que “Pretender adaptar Bitcoin a nuestro derecho es inútil” y se propone un régimen “voluntario” que podría dar lugar a la necesidad de notificar a la Agencia todas las “bolsas” o “carteras” para facilitar las labores de comprobación:

• Pretender adaptar Bitcoin a nuestro derecho es inútil; Bitcoin es en sí mismo una revolución en el campo del derecho, porque prescinde para su existencia, su custodia, su intercambio y su propiedad de las reglas rígidas que proporcionan los Estados.
• Hay que contemplarlo [Bitcoin] de la forma más neutral posible para permitir a los individuos utilizarlo como modo de ahorro que reduzca la prima monetaria en otros activos (la vivienda, por ejemplo, reduciendo su precio).

Resulta curiosa esta referencia a la capacidad de Bitcoin de absorber ahorro que actualmente se canaliza hacia otros activos. Pero poner de ejemplo la vivienda y defender la tesis de que con la propuesta de regulación acabará bajando su precio no parece algo muy acertado y presenta unos tintes algo populistas. De entrada, ningún político/legislador está interesado en que la vivienda baje, pero, en cualquier caso, mientras no se permita que la oferta se incremente para hacer frente a la demanda, seguiremos haciéndonos trampas al solitario y disparándonos en el pie. Cuesta muchísimo trabajo creer que los proponentes de la Agencia Tributaria no sean conscientes de esta realidad y podría contribuir a mermar el crédito susceptible de haberse alcanzado con la primera parte del trabajo, al menos entre los lectores que tengan dos dedos de frente.

• Si una parte significativa de la riqueza del país se traslada a Bitcoin, un activo que puede llegar a ser inconfiscable, la Hacienda Pública en su conjunto deberá adaptarse: debe incentivarse el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias.

Obligación tributaria y cumplimiento voluntario en una misma frase produce sensaciones un tanto… orwellianas.

• Debemos configurar una manera nueva de afrontar su tributación.
• Régimen especial para Bitcoin, de carácter voluntario, consistente en la diferenciación de varias “bolsas” o carteras,

• Implica una mayor carga burocrática (contabilidad) para el contribuyente, justificable por los beneficios de neutralidad en la tributación; al mismo tiempo esta mayor carga de contabilidad facilita la comprobación. Esta puede facilitarse aún más si reglamentariamente se determinan las características que deben tener estas contabilidades y bolsas para acogerse al régimen.

En definitiva, si no hay un sometimiento “voluntario” al “régimen especial para Bitcoin”, podría ser de aplicación el criterio FIFO sin posibilidad de segregación de carteras, con las desventajas que ello supone. Y si se acepta el régimen especial, se asumirá una “mayor carga burocrática”, que reglamentariamente podrá  ir incrementándose de forma paulatina (o no). Igual puede sonar algo paranoico, pero ¿podría evolucionar este régimen especial hasta el punto de exigir la entrega de las claves públicas extendidas de las carteras, al objeto de facilitar el anunciado control de los que quieran acceder al beneficio fiscal, de forma que la Administración pueda tener acceso a la totalidad de direcciones y transacciones de una billetera?

Hay que tener en cuenta que ese régimen voluntario (aplicación de FIFO segregado) es algo que, al menos en lo que concierne al País Vasco, forma parte ya del acervo jurídico, sin necesidad de establecimiento de régimen especial alguno. ¿Qué pasaría si el Tribunal Supremo establece que la doctrina del TSJ es aplicable al conjunto del Estado? ¿El régimen voluntario pasaría a ser obligatorio?

Pensemos en una posible evolución normativa del asunto. Se crea el régimen especial voluntario que implica la llevanza de una exhaustiva contabilidad de las diferentes carteras. Al objeto de facilitar la gestión al contribuyente, se ofrece la posibilidad de que, voluntariamente, se comuniquen a la Administración las claves públicas extendidas de las billeteras en autocustodia a cambio de reducir la carga burocrática. Andando el tiempo, se produce una consolidación a nivel estatal de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación segregada del criterio FIFO, que de esta forma pasaría a ser el régimen aplicable siempre y, como consecuencia de esta evolución, el régimen especial voluntario podría pasar a ser “obligatorio” para todos, incluida eventualmente la opción de comunicar la clave pública extendida.

Si lo que se pretende es mitigar o eliminar lo que los proponentes denominan “tributaciones desmesuradas” de las “carteras de trading” o “con funciones monetarias”, bien se podría haber optado por otras soluciones que se estudian en otros países, como la de eximir por completo de tributación y carga burocrática las operaciones de escasa cuantía. Pero obligar, aunque sea de forma “voluntaria”, a llevar una contabilidad exhaustiva de la cartera con la que se pagan los cafés y las cervezas, desde luego, no parece algo que sirva para incentivar el uso de monetario de Bitcoin ni el “desarrollo de la economía asociada a estos individuos en España”, como da la impresión que defienden los responsables de la propuesta.

En síntesis, de un lado, con la propuesta de SUMAR/Gobierno, mediante incentivos fiscales, se invita a que los inversores que desean tener una exposición al precio de Bitcoin utilicen sistemas de “bitcoin papel”, en vez de autocustodia, que obviamente son mucho más fáciles de controlar e incautar. 

Por otro lado, para el bitcoin autocustodiado, con el “régimen especial para Bitcoin”, se podría llegar a promover la entrega “voluntaria” de información a la Administración del bitcoin de verdad, por si acaso (just in case), para facilitar el control y las labores de comprobación por parte de la Administración.

¡Qué buenos son, que nos llevan [voluntariamente] de excursión!

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La Audiencia Provincial de Vizcaya confirma la nulidad de la marca que reproducía el logotipo de Bitcoin

En mayo de 2024, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dictó sentencia, por la que se declaraba la nulidad de la marca 4.046.141 que reproducía el logotipo diseñado y publicado por el usuario anónimo “bitboy” en el foro bitcointalk.org y con el que popularmente se identifica Bitcoin.

El titular de la marca recurrió la sentencia y ahora la Audiencia Provincial de Vizcaya confirma íntegramente la resolución del Juzgado y, por tanto, la nulidad de la marca, considerando que la marca se registró de mala fe y que infringía los derechos de propiedad intelectual sobre el diseño registrado como marca.

En cuanto a la mala fe, la Audiencia Provincial destaca que la marca registrada estaba basada “en un diseño preexistente de la comunidad de internet”, como acredita la prueba documental obrante en autos y particularmente el informe pericial presentado donde se indica que “término “Bitcoin” identifica la tecnología que permite el almacenamiento y transmisión de valor, puesta en conocimiento público por “Satoshi Nakamoto” en el “White paper” del 31 de octubre de 2008. El dominio bitcoin.org se registró en agosto de 2008 de manera anónima”. A lo que añadir que tanto el logotipo como su combinación con el término “bitcoin” fueron creados por un usuario del foro Bitcointalk.org el 1 de noviembre de 2010. Y que los derechos sobre estas imágenes fueron cedidos a la comunidad bajo una licencia Creative Commons de dominio público.”

Concluye así la sentencia con que “a fecha del registro del signo distintivo por el demandante, “bitcoin” ya era conocido y el demandante registró una obra ajena, protegida por la normativa de propiedad intelectual y que forma parte del dominio público.”

La Audiencia considera que “como se ha acreditado, quien creó el logotipo lo cedió a la comunidad para un uso libre y sin restricción, prohibiendo expresamente que cualquiera se apropiara del logotipo para fines comerciales. Por ello, el reproche a la parte apelante es de mala fe ya que ha actuado con abuso de confianza al registrar el logotipo para sus fines comerciales, aprovechándose de la reputación ganada por el creador del logotipo. El apelante no es el creador del logotipo ni se le autorizó su uso y actúa en contra de las prácticas leales en el mercado.”

En cuanto a la infracción de los derechos de propiedad intelectual, la Audiencia señala que “la sentencia de instancia acertadamente, considera que el logotipo registrado como marca es una creación ajena al apelante y que está protegida por la Ley de Propiedad Intelectual, y que su registro incurre en la causa de nulidad del artículo 52 en relación con el 9.1.c) de la Ley de Marcas… El juzgador de lo mercantil efectúa un análisis probatorio acorde con la prueba obrante en las actuaciones y conforme a la normativa, con cita de la relevante sentencia de la AP de Madrid ( SAP de Madrid, secc. 28.a, de 1 de septiembre de 2022) en relación con el “creative commons” y hemos de concluir como se hace en la instancia “ el derecho de autor nace de la creación, no de un registro, llevado a cabo”.

El equipo jurídico de Bit2Me, liderado y coordinado por Javier Maestre, con el apoyo del área de compliance y legal de la compañía y el despacho de abogados DataBitLaw, ha llevado el caso en representación de Bit2Me, para obtener una resolución judicial que contribuye a la protección de los signos distintivos que identifican a Bitcoin, a fin de que nadie pueda hacer un uso exclusivo de los mismos, como defiende la iniciativa de bitboydefense.

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