Tornado Cash
El Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos con sede en Texas ha dictado una resolución por la que anula la inclusión de Tornado Cash en la “lista negra de la OFAC”.
Esta resolución se enmarca en los conflictos litigiosos a que se encuentra sometido Tornado Cash, que ya sufrió una condena en el ámbito penal por parte de un tribunal holandés.
Aunque ambos casos guardan una cierta relación, pues ambos se refieren a Tornado Cash, tienen importantes diferencias, dado que el procedimiento estadounidense es de carácter “administrativo”, mientras que el holandés es de carácter penal y además se desarrolla en otra jurisdicción que no está en absoluto vinculada por lo que digan los jueces norteamericanos. A continuación explicaremos los puntos principales de ambos casos.
Sentencia de Holanda
La investigación se inició con base en informes que indicaban que Tornado Cash se usaba para enmascarar u ocultar los flujos de dinero procedentes de estafas o robos digitales (hackeos), acusando a Pertsev, como desarrollador, de complicidad para el blanqueo de capitales.
La defensa se opuso a la acusación por dos argumentos formales.
Primero: que la acusación era demasiado genérica, afectando así a su derecho de defensa. El tribunal rechaza esa alegación, considerando que la acusación está correctamente formulada para poder defenderse de ella.
Segundo: Que el acusado puede considerarse lo que en España llamamos un proveedor de servicios de intermediación, subcategoría de proveedor de servicios de la sociedad de la información circunstancia que implica que no se le puede hacer responsable si no ha sido previamente advertido sobre la infracción que cometen los terceros que usan sus servicios.
El tribunal rechaza esta alegación, considerando que Tornado Cash no puede considerarse un servicio de intermediación a los efectos de la Ley, que pretende proteger, únicamente, la libertad de expresión. Desde luego aquí, como mínimo, habría que presentar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de Unión Europea.
Entrando al fondo, el Tribunal se ocupa, en primer lugar, de discernir si los ethers son susceptibles de ser considerados como objetos aptos para el blanqueo de capitales. Responde de forma afirmativa, sosteniendo que, al igual que Bitcoin, son “unidades monetarias digitales”.
En segundo lugar, el objeto de blanqueo de capitales tiene que proceder de un delito previo. El tribunal considera que hay pruebas de que entre los ethers “pasados” por Tornado se encuentran los que provienen de 36 “hackeos”, delitos identificables.
El tribunal estima que Tornado Cash rompe el vínculo entre un depósito y un retiro, de forma que oscurece u oculta el origen de la criptomoneda retirada, de forma que cuando estas acciones se llevan a cabo con respecto a ethers procedentes de un delito, de hecho es Tornado Cash quien lleva a cabo el acto de ocultación o encubrimiento del blanqueo de capitales. De ahí extrae el tribunal, como consecuencia, que Tornado Cash no puede verse simplemente como una mera herramienta para el usuario, considerando como irrelevante el hecho de que Tornado Cash no tenga en ningún momento control sobre la criptomoneda resultante del delito, al realizar estos actos de blanqueo de capitales, pues la ocultación (que hace Tornado) no requiere poder de disposición.
Y concluye esta parte con que Tornado Cash ha llevado a cabo actividades de blanqueo de capitales: ocultación del origen y movimiento de ethers resultantes de un delito.
Seguidamente, el tribunal se pregunta: ¿Es el sospechoso responsable de la ejecución por parte de Tornado Cash de estos actos de blanqueo de capitales? Y responde afirmativamente indicando que es el inventor, creador y desarrollador de las principales funciones del programa. Por tanto, también es responsable del (consecuencias del) funcionamiento de esta herramienta, considerando igualmente irrelevante la naturaleza autónoma, inmutable e imparable de los contratos inteligentes.
Es más, y OjO al dato, los jueces consideran que el hecho de que Tornado Cash en algún momento comenzara a funcionar como una denominada Organización Autónoma Descentralizada (DAO) no altera estas conclusiones. Justificándolo en que la DAO podría afectar sólo a futuras versiones de Tornado Cash o incidir en ajustes sobre funciones no esenciales, concluyendo con que el hecho de que la gobernanza haya sido transferida a la comunidad no implica un cambio de responsabilidad. Además, el tribunal cuestiona el funcionamiento descentralizado de la DAO, sosteniendo que el equipo de Tornado Cash continúa desempeñando un papel importante en su desarrollo futuro.
También se destaca que Pertsev tenía interés en que terceros utilizaran Tornado Cash, con la introducción del token TORN, que se ha convertido en una fuente de ingresos para sus poseedores y, por tanto, también para Pertsev.
Más adelante, el Tribunal se ocupa del elemento subjetivo del tipo y, haciendo referencia a conversaciones de chat y mensajes de teléfono, concluye que Pertsev estaba al tanto del hecho de que grandes cantidades de ethers resultantes del crimen fueron depositadas en Tornado Cash.
Los jueces sostienen que era consciente de esta situación y, a pesar de esta previsibilidad y conocimiento, decidió seguir adelante con el proyecto, sin incorporar medidas de compliance (cumplimiento normativo), pues la herramienta de cumplimiento normativo que se acabó implantando y que permite al usuario demostrar el historial de transacciones es una elección completamente voluntaria del usuario y la herramienta implantada en 2022 para monitorear transacciones tampoco es suficiente, pues tiene poco efecto (no monitorean todo el historial previo). Digo yo, ¿tienen más efecto las medidas implantadas por los bancos tradicionales?
La sentencia adereza su contundencia con pronunciamientos como que el blanqueo de dinero mediante criptomonedas provoca perturbaciones en las transacciones económicas y financieras y daña gravemente la integridad del sistema financiero y económico. Cuidado, a ver si los blanqueadores van a dejar de usar los bancos, diría yo.
La sentencia tiene otros muchos detalles que podríamos analizar. He procurado sintetizar aquí lo que me parece más relevante. Finalmente, condena a Pertsev a 64 meses de cárcel y la confiscación de diversos activos.
El pleito en Estados Unidos
Hay quienes ven en la la resolución judicial que se ha dictado en Estados Unidos un espaldarazo a las herramientas pro privacidad, pero lo cierto es que el debate producido en sede judicial, de momento, poco tiene que ver con el concepto de privacidad. Es cierto que podría ayudar a Pertsev en su recurso de apelación frente a la condena que ha sufrido, pero en modo alguno la deja sin efecto. Por dos circunstancias. En primer lugar, porque es de una jurisdicción distinta y, por tanto, sus conclusiones no vinculan a la Justicia holandesa. En segundo lugar, es un procedimiento de derecho “administrativo”, no penal, y el objeto de discusión no es exactamente el mismo. Explicamos a continuación la configuración de este pleito estadounidense.
El pleito fue iniciado por una demanda de usuarios de Tornado Cash frente a la decisión de la OFAC (siglas en inglés de la Oficina de Control de Activos Extranjeros, Office of Foreign Assets Control) de incluir a Tornado Cash en su “lista negra”, lo que supone en la práctica una prohibición general de utilizar la herramienta de Tornado Cash.
Los demandantes sostenían que la OFAC no tenía competencias para incluir a Tornado Cash en esa lista. El tribunal que conoció primeramente el asunto falló a favor de la OFAC, desestimando la petición de los demandantes. Estos apelaron esa decisión y ahora el tribunal que conoce la apelación ha estimado el recurso y ordena al juez que entre a conocer el asunto dictando nueva sentencia.
Las facultades de la OFAC derivan de la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (International Emergency Economic Powers Act), conocida por sus siglas en inglés, IEEPA, que permite bloquear “cualquier propiedad en la que cualquier país extranjero o un ciudadano de este tenga algún interés“. En el caso que nos ocupa se hace referencia a Corea del Norte y el Grupo Lazarus como usuarios de la herramienta para eludir las sanciones impuestas a este país.
Con base en varias órdenes ejecutivas dictadas por el ultra pacifista presidente Obama, la OFAC determinó que algunas transacciones utilizando el software Tornado Cash involucraron al Grupo Lazarus de Corea del Norte que estaba incluido en la “lista negra” y, en consecuencia, metió también a tornado Cash en la lista.
Los demandantes demandaron a la OFAC considerando que este organismo no tenía facultades legales para incluir a Tornado Cash en la “lista negra” porque (1) Tornado Cash no es un ciudadano o persona extranjera (a efectos de la IEEPA), (2) los contratos inteligentes de Tornado Cash no pueden considerar como una “propiedad” (a efectos de la IEEPA) y (3) Tornado Cah no tiene interés de “propiedad” en los contratos inteligentes que soportan la plataforma.
El tribunal de distrito que conoció el asunto falló en contra de los demandantes concluyendo: (1) que Tornado Cash es una “entidad que puede ser designada adecuadamente como persona según IEEPA”, (2) que los contratos inteligentes constituyen “propiedad”, (3) y que la DAO, que administra Tornado Cash, tiene un “interés” en sus contratos inteligentes porque obtiene ganancias de sus servicios de retransmisión y mezcla de criptomonedas que se ejecutan en contratos inteligentes.
El nudo gordiano del conflicto gira en torno al concepto de “propiedad” y en menor medida de “interés” que menciona la IEEPA, pero que no define expresamente qué ha de entenderse por “propiedad”. El tribunal de apelación considera así, en contra del criterio expansivo que sobre el concepto defiende la OFAC (que incluye en el mismo a “contratos de cualquier naturaleza” y “servicios de cualquier naturaleza”) que los contratos inteligentes inmutables (la resolución diferencia entre contratos mutables e inmutables, pero no ahondaremos en esta diferenciación) de Tornado Cash no son propiedad porque no pueden ser poseídos y nadie puede “excluir” a nadie del uso de los contratos inteligentes de Tornado Cash, que siguen siendo accesibles para cualquier persona con conexión a Internet, incluso con las sanciones impuestas a Corea del Norte.
La OFAC defendía que Tornado Cash se beneficia de (y por tanto tiene interés en) los contratos inteligentes, que tienen así una naturaleza análoga a las patentes y los derechos de autor, que están indiscutiblemente dentro del alcance de la definición de propiedad de la OFAC. El tribunal de apelación no comparte esta posición y estima que, aunque algunos retransmisores y poseedores de tokens TORN pueden recibir tarifas por el uso de los contratos inteligentes mutables, no sucede así en los contratos inteligentes inmutables, pues estos no dan derecho a ningún tipo de beneficio para sus creadores y que, a diferencia de lo que sucede con las patentes y los derechos de autor, no se puede afirmar que haya alguien que posea el derecho a las protecciones y beneficios que ofrecen.
De esta forma el tribunal concluye con que “los contratos inteligentes inmutables están más allá del alcance del poder de bloqueo de la OFAC”.
En otro orden de consideraciones, el tribunal también advierte de que, a pesar de que se denominen “contratos inteligentes”, en realidad no se trata de contratos, pues, al elegir usar o interactuar con un contrato inteligente inmutable, un usuario podría hacer una oferta, pero no hay ningún operador de contrato inteligente en el otro lado de la transacción para aceptar o hacer una contraoferta, solo código de software, no hay ninguna parte con quien contratar. En términos más usuales a nuestra hermenéutica jurídica, diríamos que estos contratos no presentan un carácter sinalagmático.
El tribunal estima en consecuencia que “los contratos inteligentes inmutables, independientemente de su nombre engañoso, no son “contratos” según la definición de “propiedad” de la OFAC.”
Por otro lado, y contra de los argumentos de la OFAC, el tribunal considera que los contratos inteligentes inmutables tampoco merecen la consideración de servicios.
Para el tribunal los contratos inteligentes inmutables no son “propiedad”, ni “contratos” ni “servicios”, por lo que “no es necesario abordar si Tornado Cash se considera como una “entidad” o si tiene un “interés” en los contratos inteligentes inmutables”, a efectos de la aplicación de la IEEPA.
El tribunal indica que “tal vez el Congreso actualice la IEEPA, promulgada durante la Administración Carter, para abarcar tecnologías modernas como el software de mezcla de criptomonedas. Hasta entonces, sostenemos que los contratos inteligentes inmutables de Tornado Cash (las líneas de código que habilitan la privacidad) no constituyen “propiedad” de un extranjero o entidad, lo que significa que (1) no pueden ser bloqueados bajo la IEEPA y (2) la OFAC excedió la autoridad que le fue conferida por el Congreso.” Como indica el abogado Jake Chervinsky, esta declaración del tribunal es toda una invitación al Congreso para aprobar una legislación que permita sanciones a las criptomonedas.
