Juego online: hecha la ley, hecha la trampa
La pasada semana se dio el pistoletazo de salida a la carrera para repartirse el pastel del mercado “legal” del juego en España. Según indica el propio Ministerio, 59 empresas presentaron solicitud, de las cuales 53 han obtenido premio. El proceso ha estado plagado de críticas por todos lados y muestra de ello es la opacidad sobre los afortunados licenciatarios. El día 1 de junio debían hacerse públicas las licencias otorgadas, pero no hubo lista oficial, y cada operador empezó a anunciar la obtención de su licencia de forma individual. El ministerio dijo en su día que la publicación de la lista se posponía al martes día 5, pero posteriormente indicaron que hasta el 15 de junio no se conocerá.
Hasta ahora se estaba operando en el mercado de forma eufemísticamente llamada “alegal” cuando lo cierto es que en materia de juego lo que no era legal, era simplemente ilegal y, según los casos, hasta delictivo.
La legislación del juego siempre ha sido farragosa y confusa. La situación actual es de una grave inseguridad jurídica, que desincentiva incluso a los jugadores profesionales de póquer, dado el injusto y confuso régimen fiscal al que quedan sometidos. Normas poco claras, de interpretación ambigua y aplicación arbitraria es la receta que tradicionalmente se ha aplicado en numerosos sectores de actividad económica de nuestro país para mantener las castas de privilegiados, corruptelas y chanchullos que lastran nuestra economía. Claro ejemplo de esta receta es el mercado de la propiedad intelectual, en el que, durante años, la SGAE y otros agentes del sector han hecho lo que les venía en gana, ante la pasividad del poder público.
Una de las cuestiones más polémicas de la normativa es la prohibición que tienen los operadores de “traspasar” los fondos y cuentas que tuvieran con anterioridad a la concesión de la licencia de ciudadanos españoles o ubicados en España. Recordemos que la ley obliga a operar bajo un dominio .es. Pues bien, el Ministerio emitió una nota aclaratoria, de la que merece la pena destacar los siguientes apartados:
– los nuevos registros de usuario bajo «.es» y, en particular, las cuentas de juego a ellos vinculadas, no pueden incorporar ningún tipo de derecho u obligación que traiga causa de un eventual y anterior vínculo entre el participante y una entidad respecto de la que el operador de juego mantuviera o pudiera mantener algún tipo de relación comercial o societaria.
– los fondos o derechos de crédito de los que los participantes fueran titulares como usuarios registrados de una cuenta de juego bajo «.com» no pueden ser de ningún modo traspasados a los nuevos registros bajo «.es»
Por tanto, parece que lo que pretenden las autoridades es que los operadores que han venido actuando en España de forma ilegal (alegal según la terminología políticamente correcta) no se sitúen en la casilla de salida por delante de quienes no han podido o no han querido participar hasta ahora en el mercado del juego online. Se ha hecho caso omiso de esta prohibición, y más de uno habrá recibido un mensaje de alguno de estos operadores de juego en términos parecidos:
“We are very excited to tell you that [operator] will go live tomorrow – June 5th. In order to comply with Spanish gaming regulations, you must create a new account on the operator.es platform. The best way to do this is by logging into your operator.com account as usual, on June 5th, and following the quick and easy prompts. You’ll be able to create your new operator.es account in a matter of minutes, using your existing UserID and password, plus we’ll apply your balance into your new operator.es account, as well as your VIP benefits.”
Otra interesante cuestión que preocupa mucho a uno de los agentes del mercado es el tema de los afiliados y la posibilidad de que el jugador pueda elegir o cambiar (retrackeo) al afiliado con el que quiera conectarse al operador.
En materia de publicidad, resulta que los principales operadores han suscrito un Código Ético de Publicidad, con el visto bueno de Hacienda pero, curiosamente, Loterías y Apuestas del Estado no se adhiere al Código.
Cambia también el panorama de represión de conductas ilegales. Hasta ahora apenas se han iniciado acciones administrativas o judiciales frente a estas iniciativas, lo que no quiere decir que no se vaya a hacer de ahora en adelante. De hecho, las autoridades ya han anunciado que tienen pensado actuar.
De entre las muchas dudas hoy quiero centrarme en la cuestión de la eficacia territorial del régimen sancionador. Hacer publicidad de un sistema de juego no autorizado en España era y sigue siendo ilegal, con independencia de que en su país de origen tuviese todo en regla. Hasta ahora, y ahí están las camisetas de muchos equipos de fútbol, esta previsión normativa no se ha aplicado, pero Hacienda ya ha anunciado que las cosas van a cambiar.
Los webmasters que se configuren como afiliados tienen que tener mucho cuidado con los operadores que escojan: si no tienen licencia en España se arriesgan a fuertes sanciones. No sería incluso de extrañar que las autoridades actúen contra algún afiliado que trabaje con un operador con licencia en España al entender que está haciendo una publicidad del juego por encima de lo permitido en las normas.
Si el afiliado trabaja con un operador con licencia española, en principio y siempre que no se hagan actividades publicitarias que excedan lo marcado por la normativa y código de conducta, puede estar relativamente tranquilo. Pero si lo operadores con los que trabaja tienen licencia fuera de España, entonces le resultaría de aplicación el régimen sancionador.
Y aquí, a su vez, podemos distinguir dos situaciones. La primera es que el operador tenga licencia de un país de fuera de la Unión Europea, en cuyo caso podemos decir que el afiliado no tiene escapatoria alguna. La segunda, y es la más interesante, es que el operador tenga una licencia de un país de la Unión Europea: hay una doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en virtud de la cual podría considerarse que la actividad de un afiliado de un operador de la Unión no puede considerarse ilegal.
Los Tratados de la Unión expresamente excluyen los juegos de azar del ámbito de armonización del mercado común. A su vez, la Directiva europea sobre comercio electrónico, sin desconocer que los juegos de azar pueden constituir una de las categorías de lo que genéricamente se denominan “servicios de la sociedad de la información”, los excluye expresamente de su ámbito de aplicación.
Pero en el año 2003 se puso de manifiesto con ocasión del caso Gambelli, la obsolescencia de los planteamientos tradicionales en materia de juegos de azar, siendo como son servicios que no pueden escapar a los principios que rigen en el seno del mercado común que instaura la Unión Europea.
El asunto que acabó conociendo el Tribunal de la Unión tuvo su origen en un procedimiento penal contra más de cien personas, entre ellas quien dio nombre al caso: Piergiorgio Gambelli, por la infracción del artículo 4 de la Ley italiana n. 401/89, que sancionaba penalmente la recogida y la transmisión de apuestas que estén reservadas al Estado o empresas a las que éste ha concedido la correspondiente concesión.
En el caso analizado, Gambelli y otras 137 personas gestionaban en Italia centros telemáticos que recogían apuestas deportivas en territorio italiano por cuenta de un corredor inglés, al que estaban conectados por Internet. Este corredor, Stanley Internacional Betting Ltd, desarrollaba sus actividades gracias a una licencia concedida por la ciudad de Liverpool con arreglo al Derecho inglés.
La sentencia reconoce que las limitaciones a la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento en materia de juegos de azar, pueden estar justificadas si son necesarias para la protección de los consumidores y del orden social, teniendo en cuenta las particularidades de carácter moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad. Además, señala el Tribunal, la finalidad principal de estas restricciones debe responder a una razón imperiosa de interés general, como la reducción de las oportunidades de juego. Por el contrario, no pueden estar motivadas por la obtención de fondos para la Hacienda pública. Por tanto, las restricciones no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y han de aplicarse sin discriminación.
El órgano jurisdiccional italiano ha señalado que el Estado italiano aplica una política de fuerte expansión del juego y de las apuestas para obtener fondos, al tiempo que protege a los concesionarios del Estado. El Tribunal de Justicia destaca que si un Estado miembro incita a la participación en loterías, juegos de azar o apuestas con el fin de obtener beneficios, dicho Estado no puede invocar el mantenimiento del orden público para justificar medidas restrictivas.
De esta forma, concluye con la ilicitud de la prohibición italiana, asumiendo así, las conclusiones del Abogado General:
“Los artículos 49 CE y siguientes sobre libre prestación de servicios deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la normativa italiana…, que prohíbe bajo sanción penal la actividad de recoger, aceptar, registrar y transmitir apuestas, especialmente de acontecimientos deportivos, cuando tales actividades las realiza un organizador de apuestas establecido en otro Estado miembro, que las ejerce regularmente en este último Estado con arreglo a la normativa en él vigente, o cuando las realiza otra persona por cuenta de tal organizador de apuestas.”
Esta doctrina ha sido confirmada en asuntos posteriores, como el CASO PLACANICA.
Y para terminar de rematar la complejidad del escenario, resulta que, tras el experimento de Repsol e YPF, Cristina Fernández parece estar planeando la expropiación de las empresas españolas de juego que operan en Argentina.
Como conclusión, debemos advertir que la regulación de los juegos de azar en España y en Europa se sigue moviendo por aguas agitadas, donde aventurarse es arriesgado. Pero como bien sabe todo osado navegante, los mayores beneficios se obtienen al surcar aguas peligrosas.
