Los juegos de azar en Internet

I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO

A. Internet y el juego

1. El Consejo de Estado francés, en una declaración de corte idealista que quizás no se corresponda con la altura de los tiempos actuales, llegó a decir de Internet y las redes digitales que “son ante todo un nuevo espacio de expresión humana, un espacio internacional que trasciende las fronteras, un espacio descentralizado que ningún operador ni ningún Estado pueden dominar por entero, un espacio heterogéneo donde cada uno puede actuar, expresarse y trabajar, un espacio apasionado por la libertad.”[1]

Sin llegar hoy día a esa concepción algo utópica, lo cierto es que Internet introduce en una amplitud inusitada, acaso comparable con la aparición de la imprenta, las posibilidades de actuación del ser humano, en todos sus órdenes. Actuaciones que, por si fuera poco, escapan en gran medida a las categorías fácticas y jurídicas actuales, tales como el principio de territorialidad que quiebra radicalmente, en su tradicional configuración, cuando se analiza desde cualquier perspectiva la red de redes.

Conscientes de ello, las autoridades estatales de los diferentes países intentan, esgrimiendo las cuestiones de orden público en materia de juego y la protección de los consumidores, en último término ciudadanos de sus territorios, la aplicación coercitiva de su regulación sobre el juego siempre que el mercado efectivo del prestador de los servicios esté formado por los residentes del espacio sometido a su jurisdicción.

Las autoridades españolas han manifestado ya su preocupación, por la merma de ingresos tributarios que esta actividad implica y, presumiblemente, no tardarán en iniciar actuaciones para intentar reprimir estas prácticas, al igual que ya han hecho otros gobiernos del mundo y a la vez que se aventuran a comenzar a explotar directamente sus modalidades de juego en Internet [2] .

2. El juego en sí mismo, por su parte, ha sido una actividad tradicionalmente considerada como un fenómeno perverso, de cuya erradicación de las costumbres sociales en nuestro país, durante la época franquista, se ocupó una legislación penal severa que tipificó como delitos la organización de los juegos y su práctica, al menos del juego organizado por agentes privados[3].

Esta consideración no es ajena a otros países desarrollados como son los Estados Unidos de Norteamérica, donde, mientras que en 1973 apenas una docena de Estados tenían alguna regulación referente al juego y tan sólo uno (Nevada) contaba con Casinos autorizados [4] , en 1999 tan sólo dos estados (Hawai y Utah) permanecían sin una regulación legal al respecto.

De esta situación tradicional, en que el juego legal era un limitado y raro fenómeno, en manos exclusivas de los poderes públicos, se ha pasado a otra bien distinta, en que se considera como una actividad susceptible de ser desarrollada por agentes privados, en el marco de un proceso de liberalización de servicios prestados tradicionalmente desde la Administración. Proceso de liberalización al que el juego, como otro servicio más, no resulta ajeno, encontrándose así sometido, cada vez más, a las reglas de la competencia leal entre los prestadores de los servicios correspondientes, como muestra la doctrina que se establece en la Unión Europea con ocasión del caso Gambelli.

3. Internet favorece la prestación de innumerables servicios en el marco de un ámbito en principio desregulado, al que se están uniendo de forma creciente todos los sectores de actividad, incluido el juego. En 1994 todavía no existía ningún sistema de juego en que se pudiera apostar con dinero a través de Internet. En 1.998, por el contrario, se contabilizaron ya un total de 120.

En 1.995 surgieron los primeros negocios de juego en Internet: de un lado, la lotería patrocinada por la Cruz Roja [5] , que opera, bajo licencia del Principado de Liechtenstein; de otro, las loterías nacionales indias de Norteamérica que operan a través de ICI (Internet Casinos, Inc) que desarrollan su actividad desde fuera de los Estados Unidos (Turks and Caicos Islands) [6] .

El dinero que ha empezado a mover este sector es ciertamente considerable. En mayo de 1.999, había unos 250 casinos que operaban en la Red, 64 loterías, 20 juegos de bingo y 139 páginas que ofrecían apuestas sobre deportes a través de Internet. Algunos estudios estimaron que en ya 1.998 la industria del juego en Internet movió unos 651 millones de dólares, mientras que otros sitúan la cifra alcanzada en 919 millones [7] . Previsiones conservadoras para el año 2.002 situaban en 3.000 millones de dólares el dinero que gastarán los jugadores a través de Internet [8] .

El debate jurídico que esta circunstancia presenta comenzó a hacerse público sobre 1.996, poniéndose de manifiesto las dos tendencias susceptibles de ser esperadas. Los defensores a ultranza de la libertad, uno de cuyos máximos exponentes podría ser el Instituto CATO [9] , que preconizaban una legalización y liberalización de esta actividad y, por otro lado, los partidarios de tesis proteccionistas contrarios a legalizar el juego en Internet.

Como cabía esperar, ninguna de las dos posiciones extremas ha conseguido imponerse a una realidad innegable como el juego en Internet, de forma que junto a Estados excesivamente permisivos en el otorgamiento de licencias, hay otros que pretenden una aplicación hasta cierto punto extraterritorial de su restrictivo régimen sobre el juego, con base en la protección de sus ciudadanos, sin faltar países que encaran la situación de forma sosegada, permitiendo pero limitando la actividad de juego en Internet, en sus diferentes modalidades.

B. Tipos de juego y sus relaciones con Internet

Dejando al margen los juegos meramente recreativos sin la esperanza de un lucro económico, antes de entrar a valorar las posibilidades de desarrollo de las distintas modalidades de juego con dinero, como casinos, bingos, loterías u otras análogas, es necesario distinguir, en relación con Internet, tres tipos de operaciones.

1. a) La publicidad de productos de juego, que en la mayoría de las legislaciones se encuentra muy limitada y que para los prestadores de estos servicios que ya estén establecidos deberá venir regulada por el régimen jurídico que le autoriza el ejercicio de la actividad considerada.
2. b) La venta de productos de juego, tanto los que implican un comportamiento activo por parte del jugador (Quiniela) como pasivos (Lotería Nacional), ya se desarrollen éstos fuera de la Red (Lotería Primitiva), sobre las que cabe efectuar consideraciones análogas al anterior apartado, o mediante el uso de la misma (Casinos virtuales).
3. b) El desarrollo de juegos exclusivamente a través de Internet (Loterías y Casino Virtuales) actividad que, lógicamente, comportará las dos anteriores.

Igualmente es preciso destacar la diferencia existente entre aquellos juegos que se desarrollan fuera de Internet (Lotería Primitiva), en cuyo caso la publicidad y eventual venta de los mismos podría venir amparada en una licencia ya establecida, de aquellos que se desarrollan íntegramente en Internet, que no se pueden amparar en ninguna licencia anterior, debiendo, consecuentemente, obtener autorizaciones especiales para ello que los países desarrollados de nuestro entorno suelen denegar. La comentada circunstancia lleva a estas iniciativas, ya sean auspiciadas por agentes establecidos del sector o no, a situarse en territorios excepcionales que en muchos casos tienen la consideración de paraísos fiscales.

En principio, la actividad consistente en la venta y publicidad a través de Internet de productos de juego que tienen su desarrollo fuera de la Red, ciertamente, no se diferencia de la contratación telemática que pueda realizarse por otros medios tradicionales como las líneas telefónicas, a través de las cuales se lleva tiempo realizando este tipo de operaciones en algunos países, tal y como han declarado las autoridades del Reino Unido, donde es tradicional la aceptación de apuestas deportivas por teléfono [10] . Si bien la posibilidad de ejercicio legal de estas operaciones depende en gran medida, como se ha destacado, de la legislación y las autoridades locales desde donde se desarrolle principalmente la actividad.

II. LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS DE JUEGO EN INTERNET

A. Consideraciones generales

Internet puede concebirse como un mero escaparate publicitario, susceptible de funcionar de manera análoga a cualquier otro medio de comunicación como la prensa, radio o televisión. Desde esta perspectiva, los titulares de negocios de juego, que cuenten con todas las licencias correspondientes, podrían, en el marco permitido por esas autorizaciones y ante la ausencia de regulación al respecto, crear páginas web en las que se pongan de manifiesto los locales y modalidades de juego que se desarrollen, así como los productos que legalmente comercializan.

En este sentido, habría de estarse, fundamentalmente, al régimen jurídico que específicamente resulte de aplicación al titular del negocio, pues puede que éste limite considerablemente las posibilidades publicitarias y de difusión de la información sobre las actividades de juego. Al menos en España las facultades promocionales de los titulares de licencias de juego se encuentran muy reducidas.

Tampoco ha de omitirse, en este análisis, consideraciones sobre la eficacia extraterritorial de normas de otros Estados que, como se apunta el principio del presente artículo, intentan la aplicación de su normativa sobre el juego siempre que en el mismo participen residentes de su territorio captados a través de Internet. En este sentido, se observa una tendencia, si bien no consolidada, a considerar de aplicación la legislación propia de los destinatarios del servicio. Tal es, por ejemplo, la previsión contenida en la actual Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico al establecer, en su artículo 29, que “Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.”

En todo caso, y como se comentará más adelante, el juego es una actividad que queda expresamente excluida del ámbito de aplicación de las normas que se están dictando en relación con los “servicios de la sociedad de la información”.

B. La publicidad del Juego en España

La Ley 34/1988, General de Publicidad, de 11 de noviembre tan sólo se refiere al juego para admitir la posibilidad de que su publicidad quede excluida de la normativa general y ser regulada especialmente por la legislación específica de esta actividad.

En concreto, el artículo 8 contiene una previsión de desarrollo reglamentario al decir en su apartado primero que cuando “se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.”

Tal previsión de establecimiento de una regulación específica para la publicidad de las actividades de juego, por parte del ejecutivo, no ha sido de momento desarrollada, y es necesario analizar la legislación específica de cada modalidad para determinar el régimen a que queda sometido su publicidad.

No obstante, el legislador era consciente de los riesgos que puedan existir en relación con la publicidad del juego, toda vez que el artículo 30 de la indicada Ley General de Publicidad determinaba en su redacción original que en el ejercicio de las acciones previstas en la Ley, “cuando (…/…) se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar y así lo instase el órgano administrativo competente, el Juez podrá ordenar la cesación provisional dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la demanda.” Dicho precepto ha sido derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

La legislación específica sobre el juego no es muy extensa en relación con la publicidad, desde el plano legal tan sólo puede citarse el artículo 2 de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, reguladora de la potestad sancionadora de la Administración Pública en materia de juegos de suerte, envite o azar, que tipifica como infracción muy grave “efectuar publicidad de los juegos de azar o de los establecimientos en que éstos se practiquen sin la debida autorización, o al margen de los límites fijados en la misma. De esta infracción será responsable el titular de la autorización y solidariamente la entidad o particular anunciante y la agencia que gestione o lleve a efecto la publicidad.”

Además, el artículo 3 considera como infracción grave “realizar promociones de ventas no autorizadas, mediante actividades análogas a los juegos, permitidos, regulados en la vigente normativa.”

A una escala reglamentaria y con carácter general, tan sólo se encuentra un Real Decreto, anterior a la Constitución, que se ocupe de esta materia, el RD 2709/1978, de 14 de octubre, que modifica el Decreto 444/1977, de 11-3-1977, sobre aspectos penales, administrativos y fiscales, que considera como infracción “efectuar publicidad de los juegos de azar que no haya sido previamente autorizada por la Comisión Nacional del Juego.” Si bien hay que tener en cuenta la escasa eficacia de esta norma, toda vez que algunas Comunidades Autónomas lo han declarado derogado [11] .

De una interpretación a sensu contrario, de este régimen se desprende que la publicidad del juego se encuentra permitida, si bien sometida a unos estrechos márgenes, que son los definidos en la autorización correspondiente así como al régimen a que ésta quede sometida.

Llegado este punto, la regulación sobre la publicidad se encuentra recogida de forma dispersa en cada uno de los reglamentos que se ocupan de las distintas modalidades de juego, teniendo en cuenta además que al tener asumidas sus competencias las Comunidades Autónomas en esta materia, resulta necesario acudir también a su legislación para conocer exactamente el régimen jurídico al que queda sometido cada tipo de juego.

Seguidamente, se efectuará un somero análisis de algunas de estas modalidades de juego, mediante el que se puede comprobar la complejidad que conlleva manejar ágilmente las diferentes disposiciones normativas que afectan a cada modalidad de juego. Complejidad que, ciertamente, hace difícil o imposible poder establecer pautas de aplicación general.

1. La publicidad de las máquinas recreativas

El Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, considera en el artículo 60 como infracción muy grave “la publicidad de las actividades, reguladas por el presente Reglamento, no autorizada previamente por la Comisión Nacional del Juego.”

Por tanto, en relación con las máquinas recreativas, sólo se encuentra permitida aquella publicidad que se encuentre autorizada por la indicada Comisión.

No obstante, la Disposición Adicional segunda restringe aún más el régimen, al decir que “se prohíbe la publicidad del juego mediante máquinas, con excepción de la realizada en publicaciones específicas del sector”.

Por tanto, sobre las máquinas recreativas tan sólo se permite la publicidad en revistas especializadas, y con un estrecho control por parte de la Comisión Nacional de Juego.

Finalmente, esta misma Disposición Adicional establece que “la publicidad sobre casinos se regulará por la normativa que les sea de aplicación.”

Las distintas Comunidades Autónomas que han dictado normas en la materia, mantienen idénticos planteamientos y hacen depender de autorización administrativa cualquier actuación en materia de juego. Sirva de ejemplo el Decreto nº 491/1996, de 19 de noviembre de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, que considera en su artículo 53, como infracción grave, “efectuar publicidad de las máquinas de juego o de los locales destinados a su instalación y explotación, sin la previa autorización administrativa.”

2. La publicidad de los juegos Organizados por el LAE (antes ONLAE)

Breve descripción del ONLAE

El Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), que actualmente se denomina Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE), ha sufrido desde sus orígenes una gran transformación en un proceso de reforma y adaptación a las nuevas circunstancias que todavía no ha concluido.

El Organismo fue creado mediante la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.985. Se le atribuyó entonces la naturaleza de organismo autónomo, del art. 4.1.b) de la Ley General Presupuestaria, y se especificó su ámbito de competencia, circunscrita a “la organización y gestión de las loterías, apuestas y juegos que sean competencia del Estado, asumiendo la competencia que actualmente tiene concedida el Servicio Nacional de Loterías en materia de celebración y autorización de sorteos, loterías, rifas, combinaciones aleatorias, juegos y apuestas cuyo ámbito se extiende a todo el territorio nacional y las que actualmente le corresponden al Patronato de Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas en materia de organización y difusión en exclusiva de las quinielas sobre el fútbol y de cualesquiera otros concursos de pronósticos que se realicen sobre resultados de eventos deportivos”.

Posteriormente, la administración abordó la modernización de este organismo mediante el artículo 70 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que estableció la adaptación del ONLAE a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Se indicó ya entonces que el Organismo es una entidad pública empresarial; esto es, que se trata de un organismo público al que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (que es la definición que emplea al respecto el art. 53.1 de la LOFAGE), y que se rige por el Derecho Privado, “excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria” (art. 53.2 LOFAGE). En todo caso, es establece que “el régimen de contratación del ONLAE, se regirá por lo dispuesto en la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.”

Finalmente, el Real Decreto del Ministerio de la Presidencia 2069/1999, de 30 de diciembre, opera la última reforma de este organismo, aprobando el nuevo Estatuto de la “entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE)”, con el fin de dotarlo de competitividad en el cambiante mercado del juego, cada vez más liberalizado.

Esta norma destaca en su exposición de motivos la evolución que ha sufrido en España este mercado, así como la competitividad que esta circunstancia implica, lo que supone la necesidad de adaptarse al nuevo contexto a través de la creación de nuevos juegos y tecnologías.

Un claro reflejo del intento de adaptación a un entorno empresarial de carácter no monopolístico es, sin duda, la creación en la entidad de una “Dirección Comercial, que coordine las diferentes actividades de carácter comercial y de <<marketing>> que de forma dispersa venían efectuándose, y una Dirección de Producción cuyas funciones serán la investigación y el Estudio de las posibilidades de implantación de nuevos juegos, mercados o sistemas de participación, así como la logística de juegos y la coordinación de la informática de gestión aplicada a la actividad propia del Organismo.”

Igualmente se prevé una mayor agilidad y diversidad en cuanto al establecimiento de los puntos de venta, que dejarán de llamarse Administraciones de Lotería, “mediante la contratación administrativa con determinadas personas o entidades, denominados Delegados Comerciales de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado, y cuyas funciones, a nivel territorial, serán la gestión operativa comercial, técnica y de mantenimiento de equipos de la totalidad de los juegos del Estado.”

En definitiva, se han operado importantes cambios en su régimen jurídico con el fin de adaptarse al entorno cambiante y competitivo del mercado del juego, a la vez que se prepara para la liberalización que presumiblemente se irá desarrollando en este sector, de forma que, seguramente, en los próximos años el LAE abordará con mayor extensión y concreción la reforma y adaptación a las nuevas tecnologías de los sistemas de comercialización de sus productos y servicios.

En esta entidad pública empresarial se aglutinan todos los juegos de ámbito estatal, tanto los ya existentes como los que se creen en el futuro. Resulta conveniente, ahora, recordar las reglas aplicables a cada uno de ellos en la materia que nos ocupa, teniendo presente que casi todas son normas anteriores a la reforma operada en el LAE y que, consecuentemente, las mismas precisarán de una adaptación a las nuevas circunstancias.

La publicidad de los juegos que organiza el LAE

El Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, que regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las Administraciones de Lotería, impone también un estricto régimen de control publicitario, pero no a cargo de la Comisión Nacional del Juego, sino del propio Organismo de Loterías. En concreto, su artículo 15 establece que “podrá ser retirado el nombramiento de los Administradores y, consiguientemente, cerrada la Administración de la Lotería Nacional por resolución del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado fundada en alguna de las causas siguientes: (…/…) g) Efectuar anuncios o reclamos publicitarios sin previa autorización del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado.”

Por tanto, en el caso de estos juegos, toda publicidad realizada por las Administraciones, ha de contar con el beneplácito previo del LAE.

Siendo ello así, lo cierto es que actualmente en Internet hay presencia activa de numerosas Administraciones de Lotería, anunciando el establecimiento y los productos y servicios que se comercializan; e incluso hay Administraciones que han creado sistemas de participación en los juegos.

De momento, no hay constancia pública de que el LAE haya iniciado actuaciones para reprimir estos comportamientos, pero no sería de extrañar que en un futuro próximo así se hiciese, máxime desde que ha decidido este organismo empezar a operar directamente en Internet (ver nota 2 ).

3. La publicidad del juego de boletos

El Real Decreto 1067/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del juego de boletos, es todavía más restrictivo que los anteriores regímenes, dado que su artículo 18 considera como infracción grave, simplemente, “la realización de publicidad de este juego.”

Habrá de entenderse, por tanto, que sobre esta modalidad de juego no puede efectuarse publicidad alguna.

En cualquier caso, al ser esta materia competencia de las Comunidades Autónomas, es necesario analizar su legislación y, en este sentido hay una cierta dispersión normativa. Mientras algunas Comunidades se remiten directamente al régimen de autorización previa, hay otras como la del País Vasco, que gozan de un régimen reglamentario más detallado. De esta forma, el Decreto nº 314/1994, de fecha 19 de julio, del Departamento Interior del País Vasco, que regula el juego mediante boletos, establece el su artículo 16 un régimen más extenso de lo habitual en materia publicitaria, autorizando una campaña publicitaria de carácter informativo, una vez sea adjudicado el juego, con una frecuencia anual que, en todo caso, debe ser autorizada por la Dirección de Juego y Espectáculos.

En esa línea, el artículo 7, relativo al juego de boletos, del Decreto nº 277/1996, de 26 de noviembre de Departamento Interior del País Vasco establece con más precisión que el régimen de publicidad del juego de boletos comprenderá “una campaña publicitaria de una duración máxima de dos meses con motivo de la implantación del juego” y “una campaña adicional de un máximo de quince días de duración por año natural.”

4. La publicidad de los casinos y salas de bingo

En cuanto a las salas de bingo, el Reglamento de este juego, aprobado mediante la Orden del Ministerio del Interior de fecha 9 de enero de 1.979, somete expresamente cualquier actividad publicitaria al previo control de la Comisión Nacional del Juego, al disponer su artículo 32.4 que “cualquier tipo de publicidad de las salas de bingo deberá ser previamente autorizado por la Comisión Nacional del Juego.”

Las Comunidades Autónomas regulan de forma dispar la materia y, mientras que la mayoría reproducen, en mayor o menor grado, las normas estatales y sus principios, hay otras como Andalucía que ha dictado una norma específica sobre la publicidad de estos establecimientos: la Orden de la Consejería de Gobernación, de 17 de julio de 1990 (BOJA 24/7/90, relativa a criterios sobre publicidad de las Salas de Bingo, dictado en ejecución del artículo 9º.2 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que faculta a la Consejería de Gobernación para la determinación de las condiciones que debe cumplir la publicidad de las actividades incluidas en el ámbito de la Ley.

De este régimen merece destacarse que hay actividades de promoción que se entienden incluidas en el ámbito de la autorización de funcionamiento tales como la instalación de rótulo en la fachada del establecimiento, colocación de rótulos orientadores, folletos informativos con destino a clientes de hoteles en cuyas instalaciones se ubique la sala de bingo, obsequios de escaso valor a los clientes del bingo, así como, finalmente, la inclusión en carteleras de espectáculos y guías del ocio a efectos puramente informativos, pero “limitándose exclusivamente, y con prohibición de cualquier otra mención, al nombre de la Sala de Bingo, dirección y horario de juego.”

Así mismo la norma establece una serie de prohibiciones como la publicidad en radio, televisión, vídeos comunitarios o cinematógrafos, así como en prensa diaria, salvo la puramente informativa sin fines publicitarios referida a actos inaugurales, sucesos o reportajes, así como la autorizada en el contexto de una oferta turística global o en publicaciones especializadas en temas de juego.

Finalmente, se establece que cualquier contravención de lo dispuesto en la Orden, se entenderá como constitutiva de infracción tipificada en el artículo 41º.4.d) del Reglamento del Juego del Bingo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por el Decreto 289/1987, de 9 de diciembre.

Por su parte, el reglamento de casinos no contiene ninguna previsión al respecto por lo que ha de entenderse de aplicación lo dispuesto en el régimen general antes comentado, en cuyo caso se requerirá la autorización de la Comisión Nacional del Juego, sin perjuicio de lo que al respecto determinen las diferentes Comunidades Autónomas cuyas normas, en líneas generales, resultan todavía poco explícita en la materia, limitándose a hacer depender de autorización previa cualquier actuación relativa a actividades publicitarias.

C. Las rifas y sorteos

Cada vez con más frecuencia, se observa en distintos medios publicidad referida sorteos, concursos y rifas, cuyo régimen en absoluto se encuentra claro, y en los que se participa con técnicas telemáticas como el envío de mensajes a móvil, o llamadas a líneas de tarificación adicional.

En relación con este tipo de actividad, resulta necesario determinar qué tipo de negocio jurídico es el que se está realizando, para lo cual hay que diferenciar entre una promoción con sorteo, actividad regulada por las normas de ordenación del comercio minorista y un sorteo sin promoción, actividad regulada por la legislación relativa a los juegos de azar. Tal como prevé el artículo 32 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, una promoción con sorteo es aquella cuya finalidad es la de promover las ventas, para lo que podrá ofertar a los compradores otro producto o servicio gratuito o a precio especialmente reducido, de forma automática, o mediante la participación en un sorteo o concurso. Un ejemplo de este tipo de promociones lo encontramos en los sorteos que se realizan vía sms en los programas televisivos, cuyo fin es la promoción del programa en el que se emite.

Sucede hoy en día que muchas de estas promociones no son tal, sino que constituyen un auténtico negocio que se desarrolla prácticamente al margen del supuesto servicio promocionado, de forma que incluso en programas de televisión se podría decir que dicho servicio no es sino un reclamo para el concurso. Pero incluso así, lo cierto es que, si quiera formalmente, se puede admitir nos encontremos en la figura del concurso promocional.

Sin embargo, cuando se realizan sorteos sin promoción de servicio o producto alguno, en principio debería resultar de aplicación la legislación del juego, en vez de la relativa al comercio minorista que rige en la actividad de concursos promocionales.

A nivel estatal, nos encontramos con la Ley de 16 de julio de 1949, que se ocupa de la regulación de la celebración de rifas, categoría en la que entrarían los concursos organizados. No obstante, hay que tener en cuenta que la normativa sobre los juegos de azar han sido asumidas por las Comunidades Autónomas y, según el ámbito del sorteo y ubicación de su organizador, podría ser de aplicación la normativa de alguna Comunidad Autónoma, si bien, dicha normativa no suele diferir mucho de una a otra.

Así, en la Comunidad de Madrid, la normativa vigente ante posibles conflictos sería, con carácter principal, la Orden 3785/1999, de 15 de noviembre. Dicha norma establece el concepto de rifa, a saber: aquella modalidad de juego consistente en un sorteo a celebrar, de uno o varios objetos, previamente determinados, entre los adquirentes de billetes o papeletas de importe único, correlativamente numerados o diferenciados entre sí por cualquier otro sistema. En concreto y tal como dispone el artículo 2 de ésta Orden, nos encontraríamos ante una rifa de interés particular, ya que estaría organizada por una persona jurídica y el importe de los beneficios no se aplica a las finalidades de satisfacer intereses públicos ni a cubrir las necesidades de establecimientos benéficos.

Uno de los problemas que surge al aplicar la normativa del juego es que en principio habría que satisfacer las tasas fiscales que recaen sobre los juegos de suerte, envite y azar. A nivel estatal habría que mencionar la Ley 53/2002 sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social que establece en su artículo 12, que las rifas tributarán con carácter general al tipo del 15% del importe total de los boletos, billetes o medios de participación ofrecidos, o en defecto de soportes físicos, del importe total de los ingresos obtenidos. Ésta Ley es de carácter estatal y resultará de aplicación en el supuesto en el cual la rifa tenga un ámbito de aplicación de carácter nacional, como indica dicho artículo; por el contrario será exigible por cada concreta Comunidad Autónoma cuando el ámbito territorial de participación no exceda del suyo propio.

D. Cibercafés y salones de juego

En primer lugar es necesario destacar que la actividad de Cibercafé, o de facilitar el acceso a una red pública de comunicaciones como Internet, en la actualidad, no se encuentra expresamente prevista con detalle en el ordenamiento jurídico español, circunstancia que ha provocado actuaciones erráticas por parte de las Administraciones Públicas españolas.

Hay que partir de la base de que esta actividad económica ha de ser reconocida por el ordenamiento, como prueba la existencia actual de numerosos locales, vinculados o no a otra actividad económica, que ofrecen a sus clientes la posibilidad de acceder mediante el uso de ordenadores a la red de Internet, si bien han existido actuaciones de algunas Administraciones Públicas tendentes a limitar la actividad de estos locales.

Así, desde hace ya algún tiempo, hay una Propuesta de Reglamento de los Cibercafés efectuada por el Ministerio del Interior [12] , que ha tenido una acogida muy negativa en el sector empresarial de los cibercafés. Las administraciones públicas, probablemente espoleadas por los negocios tradicionales de tragaperras y salones recreativos, han intentado, con dispar resultado, aplicar a esta actividad la legislación prevista para los juegos y máquinas recreativas. En esta dirección se dirige el reglamento comentado, que toma como referencia normativa exclusivamente el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado mediante el Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre.

La colisión de intereses que subyace a esta normativa, entre los salones recreativos tradicionales y los cibercafés, resulta clara con la motivación que el Ministerio utilizar para justificar esta regulación [13] . En concreto, el Ministerio nos dice en su informe que en la actualidad, la actividad del juego recreativo se desarrolla, en cuanto a locales y salones, de dos maneras posibles: en los tradicionales salones recreativos de tipo “A”, sometidos a una regulación específica y bajo la competencia de la Administración competente en materia de juego, o; en segundo lugar, en nuevos salones, bajo la denominación de ‘cibercentros’, ‘ciberjuegos’, ‘ciberzonas’, ‘cibernet’,….., al margen del control, al menos de hecho, de la Administración competente en materia de juego.

El informe admite, que a diferencia de los salones recreativos tradicionales, los juegos en estos establecimientos se desarrollan, no ya con máquinas específicas, sino a través de ordenadores y mediante programas informáticos que no han sido sometidos a control alguno por la Administración competente en materia de juego; máquinas que sirven para otras finalidades, lo cual, en opinión del Ministerio, tan sólo supone un “incremento de la oferta de servicios para el público, tal y como es el acceso a INTERNET con las posibilidades que ello conlleva.”

De cualquier manera, el Ministerio argumenta que la coexistencia de estos tipos de salones ha creado una situación en la que la desigualdad de trato, por parte de las Administraciones competentes, resulta evidente, pues mientras a los primeros se les exige un control rígido de todas sus actuaciones, en cuanto a requisitos de los programas y equipos, los segundos actúan libremente, al margen del control administrativo en materia de juego, ubicando libremente los equipos que deseen, tanto en cuanto a características como en cuanto a número, y modificando los programas de igual manera.

De esta forma, la normativa considera cada ordenador susceptible de ser utilizado para jugar como una máquina recreativa de tipo A, con todas las consecuencias que en la normativa específica del juego conlleva, lo cual, en última instancia lo que supone es equiparar totalmente a los cibercafés con los tradicionales salones recreativos. De esta forma, se les obliga, entre otras cosas a inscribirse en un Registro específico, así como a la obtención de la autorización administrativa correspondiente. Igualmente deberán identificarse en todas sus manifestaciones publicitarias como “salón recreativo”.

De cualquier forma, como se ha destacado esta propuesta, que se encuentra paralizada desde hace bastante tiempo, debido a las enormes críticas que ha recibido por parte de los cibercafés establecidos que han comenzado a asociarse para la defensa de sus intereses.

En un informe de la Asociación de Usuarios de Internet [14] , se decía a modo de conclusión sobre esta propuesta que “La Comisión Nacional de Juego del Ministerio del Interior debe retirar y reconsiderar, en coordinación con la Dirección General para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología, su “Análisis del juego en Cibercafés” y su “Propuesta de Regulación de los Cibercafés”. Las Comunidades Autónomas deben tener en cuenta el desarrollo de la Sociedad de la Información en su territorio antes de desarrollar reglamentos que puedan discriminar a sus ciudadanos con menos medios, bloqueándoles el acceso a Internet. Deben considerar también que el juego recreativo es una de las ocupaciones más sanas a las que pueden dedicarse nuestros jóvenes, ya que les aleja de otras formas de ocio sin ocupación concreta en lugares cuyo negocio principal es el consumo de bebidas alcohólicas.”

Habrá que estar, por tanto, pendiente de la normativa que se detalle en relación con estos establecimientos para efectuar las acciones necesarias de cara a su estricto cumplimiento.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que si ya los juegos recreativos cuentan en España con una extensa regulación, el régimen previsto para los juegos de azar (aquellos que impliquen apuestas de valor económico) se encuentra configurado de una forma todavía más restrictiva que los juegos recreativos, de tal manera que en principio está totalmente prohibida cualquier actividad de juegos de azar si no se cuenta para ello con la correspondiente licencia o autorización, que sólo se concederá si la actividad a considerar se encuentra dentro de algunas de las escasas categorías que permite actualmente la legislación.

Esta situación ha dado lugar ya en España a algunos litigios donde se pone de manifiesto la violación del Derecho de la Unión Europea que supone el monopolio estatal sobre los juegos de azar y es de esperar que en breve las Autoridades de la Unión dicten normas de cara a homogeneizar los distintos regímenes que actualmente existen en los diferentes estados miembros de la Unión, por lo que igualmente será necesario estar pendiente de las modificaciones legislativas que al respecto vayan produciéndose.

Prueba de esta falta de adecuación al Derecho de la Unión Europea es el Auto del Juzgado de Instrucción de Cáceres, de 25 de julio de 2002 [15] , confirmado posteriormente por la Audiencia Provincial, que, anticipando pronunciamientos posteriormente recogidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Gambelli.

E. Consideraciones finales sobre la publicidad en Internet

De conformidad con lo expuesto, la publicidad de las distintas modalidades de juego resulta sumamente restrictiva en España, dado que se encuentra sometida al control de la Administración, limitándose en ocasiones el ámbito en que ésta puede desarrollarse o incluso con la prohibición absoluta cual es el caso del Reglamento del Juego de Boletos.

No obstante, la presencia en Internet empieza a ser crucial para cualquier tipo de actividad empresarial; aunque sólo sea al objeto de poder contar con una dirección de Internet estable que posibilite el establecimiento de relaciones negociales, bien entre empresas (por ejemplo con proveedores del establecimiento o clientes que utilicen algunos servicios concretos) o con la Administración (piénsese en la relaciones con la Hacienda Pública o la Seguridad Social), a través de Internet, resulta evidente que una mínima presencia a estos agentes ha de serles reconocida.

En los próximos años deberán determinarse las formas y el alcance con los que los titulares de negocios relacionados con el juego pueden situarse activamente en Internet. Igualmente, en el caso de que se decida la autorización por parte de las autoridades competentes de nuevas modalidades de juego que puedan desarrollarse a través de Internet, será la normativa reguladora que se establezca la que determine el alcance de la publicidad y actividades promocionales que se puedan desarrollar.

Por lo demás, la frontera que existe entre publicidad e información, que cada vez se encuentra más difusa en el mundo ajeno a la Red, adquiere una entidad desproporcionada cuando se trata de Internet, lo cual, introduce si cabe más confusión en el sistema y los agentes que operan en el mercado.

III. LA VENTA DE PRODUCTOS DE JUEGO QUE SE DESARROLLAN AL MARGEN DE INTERNET

A. Consideraciones generales

Entre la utilización de Internet como mero escaparate y la que llevan a cabo los Casinos y bingos virtuales, cuya actividad se desarrolla íntegramente a través de la red de redes, hay otra opción cual es la de utilizar Internet como un medio de venta de productos de juego que se desarrollan al margen de Internet.

De esta categoría formarían parte juegos de carácter pasivo (billetes de lotería) y los juegos activos, tales como la realización de apuestas sobre resultados deportivos o de otro tipo (Lotería Primitiva o Quinielas). Otras modalidades de juego activo que requieren para su celebración la presencia del jugador, como son las desarrolladas en los Casinos y salas de Bingo quedan excluidas de análisis en el presente apartado, dado que no se pueden vender estos productos por Internet al margen de la participación activa del jugador.

Desde estas consideraciones, el referido informe del Gobierno Británico, cuando analiza la posibilidad de realizar posturas a través de Internet, comienza afirmando que los organizadores de las apuestas pueden aceptar éstas por vía telefónica desde hace tiempo y que, consecuentemente, no habría ningún impedimento en que las jugadas se realizaran a través de correo electrónico.

El único requisito, para poder llevar a cabo esta actividad, que imponen las autoridades Británicas es el de cumplir la normativa de juego correspondiente y ser titular de las licencias que cualquier persona que se dedique a esta actividad está obligado a conseguir.

De hecho, se han concedido licencias para implantar un negocio de apuestas deportivas a través de Internet, siendo una de las iniciativas más populares la residenciada en la dirección http://www.sportingbet.com. Esta sociedad se consiguió en 1998 una licencia de Alderney, una de las Islas Británicas del Canal de La Mancha que ostenta una posición de paraíso fiscal, si bien en materia de juego ha de seguir las normas británicas [16] .

Pero no es éste el caso de las normas españolas, pues, como se detallará seguidamente, éstas determinan los lugares y la forma en que se pueden comercializar válidamente los productos de juego autorizados, con un régimen más estricto que el británico.

Además, hay que tener en cuenta en este apartado que tanto la venta de billetes de lotería como las apuestas sobre resultados deportivos pueden desarrollarse a través de intermediarios, modalidad que, fuera de Internet, es lo más habitual en numerosos sorteos. Tal es el caso de las Administraciones de Lotería es España, dado que éstas comercializan los juegos que organiza el LAE.

La indicada apreciación tiene su importancia, dado que mediante el uso de técnicas telemáticas (Internet, teléfono) o del correo ordinario, el eventual cliente del producto de juego puede contratar el mismo bien con la persona que organiza el evento o, lo que es más habitual, a través de un intermediario.

En este último caso, la relación entre el cliente y el intermediario ha de ser la un contrato de mandato para realizar una determinada apuesta o compra de billetes en nombre del jugador. De esta forma, el contrato aleatorio que supone todo juego no se formaliza hasta que el intermediario no realiza las operaciones pertinentes. De ello hace prueba el artículo 12º de la Resolución de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE), de fecha 19 de julio de 2000, que aprueba las normas que han de regir los concursos de pronósticos a partir de la primera jornada de la temporada 2000-2001, al decir que “los titulares de establecimientos receptores de apuestas son intermediarios independientes asumiendo la responsabilidad de la perfecta ejecución de todas las operaciones a su cargo, sin que en ningún caso sus posibles anomalías puedan ser imputadas a Loterías y Apuestas del Estado.”

Es decir, si por medios telemáticos una persona indica a su lotero que efectúe en su nombre una determinada apuesta, el organizador del sorteo no responde de la misma hasta que el lotero no la cumplimenta adecuadamente, por lo que, si el lotero no ejecuta el encargo adecuadamente, es éste y no el organizador del concurso el que responde frente al jugador.

B. Los establecimientos de juegos en España: las Administraciones de Lotería del antiguo ONLAE

1. Venta de billetes de lotería

En la Instrucción General de Lotería (Decreto de 23 de marzo de 1.956) se indica (art.8) que “la venta de billetes sólo podrá efectuarse en las Administraciones de Loterías legalmente establecidas, cuyos titulares, si lo estiman necesario, podrán valerse de vendedores autorizados que exclusivamente dependan de los mismos, en la forma que determinan los artículos 186 a 192 de esta Instrucción”.

La regla tradicionalmente aplicada en este ámbito ha sido, por ello -y sin perjuicio de la eventual posibilidad de autorizar participaciones- la de vincular la venta de las participaciones de lotería en establecimientos específicamente destinados a ello, seleccionados mediante un procedimiento específico por la Administración y a los que se aplica un intenso régimen de intervención y control.

2. Nuevas modalidades de Lotería

En las nuevas modalidades de lotería se ha mantenido el criterio de la exclusividad de la venta de boletos; está declarado así, por ejemplo, en el Real Decreto 1360/1985, de 1 de agosto, por el que se autoriza la explotación de la Lotería Primitiva o Lotería de Números; en su art. 5 se establece que el ONLAE “establecerá la forma, términos y condiciones en los que las Administraciones de la Lotería Nacional y los establecimientos receptores de Apuestas Deportivas podrán realizar la venta de boletos y pago de premios”.

Bien es cierto que la determinación de los establecimientos en los que se puede efectuar la venta de participaciones de lotería (en lo que se refiere a la modalidad que ahora nos ocupa) no resulta acabada conforme a los criterios generales indicados, sino que se puede apreciar cómo se emplean criterios ampliatorios; un buen ejemplo de ello está constituido por la Orden de 4 de diciembre de 1.991, por la que se regulan aspectos relativos a la comercialización de la denominada “Lotería del Zodiaco”, en la que se alude a la conveniencia de “una comercialización más extensiva, que podría lograrse mediante la utilización de otros puntos de venta dependientes del ONLAE”; por ello, se especifica en el apartado primero que, “a los solos efectos de la comercialización de la Lotería del Zodiaco, los despachos receptores de apuesta deportiva de carácter no integral podrán constituirse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del Real Decreto 1982/1985, de 11 de junio, en sucursales provisionales de las Administraciones de Lotería Nacional y bajo la exclusiva responsabilidad de éstas”.

3. Las Quinielas

En el ámbito de las quinielas el régimen es semejante. El Decreto-Ley de 12 de abril de 1.946, por el que se creó el Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas estableció (art. 4) que “la expendición de los boletos y el pago de los premios correspondientes se llevará a cabo por las Administraciones de Loterías, Administraciones subalternas de Tabacalera S.A. y Expendedurías de Tabacos”.

La delimitación de los sujetos autorizados para efectuar la venta fue ampliada mediante Decreto de 24 de julio de 1.947 (dictado en cumplimiento de la habilitación contenida en el Decreto Ley de la misma fecha): “la expendición de los boletos y pago de los premios se podrá efectuar, no sólo por las dependencias que señala el artículo cuarto del Decreto-ley de 12 de abril de 1.946, sino también por las Delegaciones del Patronato y por las Entidades, Corporaciones administrativas y particulares a quienes se encomiende dicha función por este Organismo” (art. 10).

En todo caso, hay que tener en cuenta que el Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo (por el que se regula la distribución de la recaudación y premios en las apuestas deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el ONLAE) se especificó que el ONLAE “podrá encomendar la comercialización de la totalidad de sus productos a los puntos de venta integrados en su red comercial, en las condiciones que determine el Ministerio de Economía y Hacienda” (art. 3). Se identifica ya de forma explícita el concepto de “puntos de venta” al que alude el Real Decreto 844/99, con una clara vinculación con la “red comercial” del ONLAE, en la que parece deben quedar integrados.

En desarrollo de esta previsión, se dictó la Orden de 9 de julio de 1.993, por la que se regula la red de ventas del ONLAE. En ella se especifica que la red de ventas del Organismo “estará constituida por una red básica y una red complementaria” (art. 1). A la red básica pertenecen “los establecimientos que comercialicen todos los productos” del ONLAE (art. 1), y está constituida por: a) las Administraciones de la Lotería Nacional, que comercialicen la totalidad de productos, y b) los despacho receptores de Apuestas Deportivas que comercialicen la totalidad de productos, que estén configurados como despachos integrales y cuyos titulares hayan estado autorizados para la venta de Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas, en régimen de exclusividad durante un periodo mínimo de cinco años de antelación a 4 de diciembre de 1.991 (fecha de publicación de la Orden reguladora de determinados aspectos de la Lotería del Zodiaco), considerándose también en dicha situación a quienes, en el indicado periodo, hubiesen adquirido la transmisión de la titularidad, aprobada por el ONLAE, con los requisitos de integración que se especifican en la propia Orden. Lo que destaca, en todo caso, es que todos los establecimientos o puntos de venta integrados en la red básica están obligados a comercializar todos los productos del ONLAE.

Por lo que se refiere a la red complementaria, se especifica en la Orden que a los establecimientos que se integren en ella les corresponde “la comercialización de uno o varios productos del ONLAE, de acuerdo con las normas en vigor respecto a cada uno de ellos”. Se añade (art. 1) que “estos establecimientos podrán ser, además, sucursales de los establecimientos de la red básica para la comercialización, bajo la exclusiva responsabilidad de éstos, de la Lotería Nacional y de otros productos, en las condiciones que específicamente se determine por el ONLAE”, así como que “podrán actuar, igualmente, como sucursales, los establecimientos integrales que no comercialicen todos los productos del ONLAE, sin que ello suponga la pérdida de su derecho a integrarse en la red básica”.

Pero como también se ha indicado, el actual LAE puede determinar regímenes distintos en la regulación de cada tipo concreto de juego, para habilitar de forma específica a otros establecimientos o establecer otras formas de venta y comercialización. Ante la inexistencia de criterios de delimitación, al desarrollarse la regulación otras modalidades de lotería activa, o proceder a la modificación de las ya existentes, el LAE podría autoriza que el soporte de participación se vendiera en alguno o algunos tipos o clases de establecimientos cuya actividad propia o principal no sea la comercialización de los juegos o incluso a través de redes telemáticas.

De conformidad con las precedentes consideraciones, y al margen de los casinos y bingos, los productos de Juego que se sitúan dentro del ámbito del LAE sólo se pueden comercializar a través de la propia red de comercialización de este organismo o, en todo caso, con su consentimiento.

Esta situación contrasta con la de otros países como Gran Bretaña, pues, en cuanto a la venta de billetes de lotería, el Gobierno Británico, partiendo de afirmar que cualquier actuación en este sentido requiere en todo caso contar con las autorizaciones locales pertinentes y ajustarse a la reglas habituales de promoción de actividades relacionadas con el juego, reconoce en su informe que la venta de billetes de lotería se puede realizar casi en todas partes salvo en la calle, de forma que se admite la venta utilizando como medio el teléfono o el correo, pero nunca mediante una máquina.

Desde estas consideraciones, el “Gaming Board” británico ha denegado las autorizaciones solicitadas para realizar una lotería que se desarrolle únicamente a través de Internet, si bien, en mayo de 2.000, había concedido ya la autorización a dos sistemas de loterías para desarrollar su actividad a través de Internet de la misma forma que podría realizarse por teléfono, poniendo en contacto los compradores y vendedores de lotería. En todo caso, se exige que el billete de lotería sea entregado físicamente a su comprador y se encuentre pagado antes de la celebración del sorteo.

Hay Administraciones de Lotería en España que pudieran sobrepasar los márgenes fijados por la legislación comentada, realizando una intensa actividad de comercialización a través de Internet que, de no contar con los permisos pertinentes del LAE, podría estar vulnerando los límites aludidos.

No en vano, la Ley 46/1985, de Presupuestos Generales del estado para el ejercicio 1986, tipificó la realización de actividades como el comercio o circulación de soportes para la práctica de juegos de azar, como los billetes de Lotería, efectuadas fuera de las autorizaciones correspondientes.

Hoy día se puede participar, a través de unas páginas con una presentación muy atractiva y fácil de navegar, en todos los juegos que organiza el LAE (lotería primitiva, bonoloto, incluso quinielas de fútbol), así como adquirir billetes de La Lotería Nacional, incluyendo el sorteo extraordinario de Navidad, en numerosas páginas web.

Es de destacar que a través de Internet se puede formalizar la apuesta en los juegos activos y, en el caso de la Lotería Primitiva, designar los números con los que el jugador desea participar. Además, la presentación al público es muy parecida a los verdaderos boletos, incluso quedan señalados con una x los números escogidos, como si de verdad estuviésemos rellenando un boleto auténtico.

Las páginas generalmente permiten dos modalidades de pago: por una parte, mediante una transferencia bancaria a la cuenta que al efecto se indica, en cuyo caso, el banco hace de liquidador, efectuando en la cuenta del cliente el ingreso de los premios obtenidos, y detrayendo, con el límite del saldo que la cuenta tenga, las posturas que el jugador vaya realizando; por otra parte, también se pueden satisfacer las apuestas mediante una tarjeta de crédito.

Finalmente, también se permite que el producto de juego adquirido permanezca en calidad de depósito en las instalaciones de la Administración de Loterías, o bien que sea remitido a su titular.

Numerosas páginas permiten la adquisición lotería de Navidad mediante pago contra reembolso.

En este tipo de contratación, los principales riesgos que se corren son, de un lado, el impago por parte del cliente y, de otro, una eventual repudiación al negocio jurídico o negativa a haber realizado el contrato aleatorio correspondiente.

El primero de los indicados problemas se soluciona exigiendo el pago de la apuesta con anterioridad a la celebración del sorteo o del evento que motive el juego. Ello se puede hacer bien a través de transferencia bancaria, pago con tarjeta de crédito o cualquier otra modalidad que confiera suficientes garantías, si bien, y dado que el juego suele ser un producto muy apto para consumidores compulsivos, conviene prever formas de pago automáticas que requieran poco esfuerzo por parte del cliente.

IV. EL DESARROLLO DE JUEGOS A TRAVES DE INTERNET

A. Consideraciones generales

La mayoría de los países desarrollados se muestran, en principio, contrarios a aceptar la procedencia y legalidad de los juegos que se desarrollan a través de Internet. Imposiciones de su régimen jurídico, en cuanto a las prohibiciones de acceso a salones de juego a menores de edad, la necesidad de presencia física del apostante en el desarrollo de los juegos de casinos, y otras razones de índole pública, por el impacto de esta actividad en la sociedad, llevan a adoptar esas posiciones que, en última instancia, niegan una realidad incuestionable.

El comentado informe del gobierno británico establece que, conforme a la legislación aplicable, los casinos, bingos y máquinas de juego no pueden estar disponibles en lugares de acceso público, al objeto de dar cumplimiento efectivo a la prohibición de jugar que tiene los menores de edad.

Además, la normativa británica exige que los jugadores estén presentes en el momento de realización del juego, por lo que no se permite la participación en el mismo mediante el correo u otra técnica no presencial.

Desde estas consideraciones, análogas a las que realizan la mayor parte del mundo occidental, incluyendo a Estados Unidos, el Gobierno Británico establece que no se podrá obtener ninguna licencia para implantar una modalidad de juego que opere exclusivamente a través de Internet y que, consecuentemente, el desarrollo de esta actividad desde territorio británico sería ilegal.

La Unión Europea, por su parte, no ha manifestado oficialmente nada sobre la actividad de juego en Internet, por lo que su regulación sigue, respetando siempre las normas sobre competencia, en manos de los Estados miembros. La reciente Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo, de fecha 8 de Junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, más conocida como la Directiva sobre comercio electrónico, excluye expresamente de su ámbito de aplicación los juegos de azar, loterías y apuestas, que impliquen una participación con valor monetario.

En concreto, es el artículo 5.d) el que excluye esta actividad que, no obstante, se encuentra comprendida dentro de lo que la norma denomina “servicios de la sociedad de la información”, que se definen por referencia a la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE, entendiéndose por tales los relativos “a cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos, y a petición individual de una receptor de un servicio”, quedando expresamente excluidos aquellos que no impliquen un tratamiento y almacenamiento de datos.

B. Tipos de casinos y juegos en línea

Con carácter general existen tres tipos de casinos que operan a través de Internet. En la primera categoría se encuentran aquellos que requieren bajarse de Internet e instalar en el ordenador personal un determinado programa para poder jugar.

En segundo lugar, existen los casinos que operan con el leguaje JAVA, susceptible de utilizarse en los navegadores convencionales, en vez de un programa instalado en el ordenador personal del cliente.

Finalmente, existe una tercera clase de casinos que usan el código HTML y no requieren la instalación de ningún programa. Esta opción da lugar a una presentación menos atractiva que las dos modalidades anteriores.

C. El desarrollo de un casino on line

La mayoría de los casinos que operan en Internet contienen un apartado que, bajo diversas denominaciones (aviso legal, reglas, etc.), advierten de que las apuestas se consideran que tienen lugar en la ciudad del establecimiento y de acuerdo al régimen jurídico de ese territorio, a cuya jurisdicción se someten las partes. Algunos tienen un apartado en el que indican al visitante que debe comprobar si sus propias leyes permiten o no realizar apuestas desde su territorio.

El cliente, antes de empezar a jugar, ha de abrir una cuenta en la página, utilizando un formulario en que el que introduce sus datos. El pago puede hacerse de diversas formas entre las que se encuentran, mediante una tarjeta de crédito, cheque certificado o transferencia bancaria. Una vez abierta la cuenta, comprobado que el pago se ha verificado y, en su caso, instalados los programas necesarios, el jugador puede ya participar, con el límite de la cuenta abierta, en los diferentes juegos y apuestas que se desarrollan.

Una vez que se ha desarrollado el juego, bien a través de Internet en el supuesto de juegos de tipo casino, o verificado el resultado que sirve para la apuesta, procede la liquidación con el cliente. Si éste ha ganado la apuesta, el dinero correspondiente se abona en la cuenta abierta con el prestador de los servicios, de forma que el jugador ve aumentado así su crédito y puede dejarlo en depósito para futuras apuestas, así como ordenar su transferencia a su banco local.

D. La aplicación territorial de las normas de juego: posibilidad de situarse en el extranjero

Cuando los poderes territoriales no permiten, como la mayoría de los actuales, el desarrollo de juegos de azar a través de Internet, cabe la posibilidad de establecerse en un país diferente que sí permita la actividad [17] , pero ello no supone una garantía frente posibles procedimientos sancionadores, administrativos e incluso penales.

En Estados Unidos, se ha intentado una aplicación de la normativa sancionadora de algunos Estados frente a compañías que, situándose fuera de territorio norteamericano, se dirigen en cambio a su mercado. En esta línea se sitúa el gobierno británico en su informe al decir que las Loterías extrajeras no se pueden promocionar en el Reino Unido y que, consecuentemente, podría ser ilegal el anuncio de una lotería por Internet o la venta de billetes de lotería de acuerdo con la legislación correspondiente.

En todo caso, se reconoce que el consumidor que juegue a través de un sistema basado en Internet, situado fuera del territorio británico, no comete ninguna infracción susceptible de ser sancionada. Si bien en otros ámbitos territoriales si existe prohibición expresa de participar en estos juegos. Tal es el caso del Estado, tradicionalmente conservador, de Utah, que prohíbe totalmente a sus ciudadanos participar desde su territorio en cualquier modalidad de juego con dinero. Nevada, que fue el primer estado en aprobar una Ley que específicamente prohibía a sus residentes realizar apuestas a través de Internet [18] , recientemente ha cambiado de sentido su legislación para reconocer a sus ciudadanos, al igual que el gobierno británico, el derecho participar en juegos a través de Internet sin tener que situarse al margen de la Ley.

Algunos abogados como Kenneth F. Hense [19] , efectúan indicaciones sobre la forma de operar al objeto de evitar que se incurra en una infracción de las leyes de juego. En primer lugar, el dinero no debe ser transferido del apostante a la empresa que desarrolla el juego, sino que debe efectuar una transferencia a una cuenta bancaria situada en el extranjero. El banco, en colaboración con el apostante y la empresa de juego, es el que realiza directamente la apuesta con la empresa, de forma que paga al organizador del juego cuando el apostante pierde y acepta la transferencia de la empresa cuando el jugador gana.

Posteriormente el jugador puede transferir el dinero a una cuenta bancaria propia en su país de residencia cuando sea de su conveniencia.

En opinión de Hense, la clave se encuentra en la transferencia del dinero pues en su opinión, si éste es transferido directamente desde un apostante situado en Estados Unidos a la persona que desarrolla el juego en un país extranjero, así como la operación inversa, permitiría a la autoridades del país donde reside el apostante reclamar su jurisdicción y aplicar el régimen sancionador previsto en la normativa sobre el juego.

En cambio, utilizando una tercera parte (el banco) como intermediario no habría, en opinión del indicado abogado, violación de la legislación correspondiente. Por otro lado, no es inusual la utilización de bancos en el sentido indicado, toda vez que en numerosos estados, los Casinos se encuentran obligados a utilizar bancos como intermediarios en los territorios en que pueden operar con licencia.

En todo caso, las autoridades norteamericanas consideran que si los productos de juego son consumidos por ciudadanos estadounidenses desde este territorio, la legislación correspondiente resulta de aplicación, aunque la empresa se encuentre operando físicamente desde el extranjero [20] , y en el mismo sentido se ha pronunciado, si bien genéricamente, el gobierno británico.

Hay Estados norteamericanos, como Mossouri y Minnesota, que han acudido a los Tribunales contra empresas de juego en Internet, (casos de “State v. Interactive Gaming Communications Corp”), en que los poderes públicos basan la aplicación de la legislación correspondiente en la normativa sobre protección de consumidores y que incluso ha dado lugar a la apertura de un procedimiento penal, así como el caso “State v. Granite Gate Resorts, Inc.”, en el que el representante público alegaba la existencia de publicidad ilícita y fraude al consumidor.

En otro caso (State of New York v. World Interactive Gaming Corp., No. 404428/98 [Sup. Ct. N.Y. Cty., July 22, 1999]), el juez encargado de conocer el litigio ha fallado en contra de una compañía de juegos ubicada en Antigua, estimando de aplicación la legislación sobre juego del Estado de Nueva York, basando su jurisdicción en que la empresa se dirigía al público neoyorquino, donde contaba con numerosos clientes [21] .

E. Breve apunte sobre la posición de la La Unión Europea

Como se ha comentado anteriormente, la Directiva europea sobre comercio electrónico, sin desconocer que los juegos de azar pueden constituir una de las categorías de lo que genéricamente se denominan “servicios de la sociedad de la información”, los excluye expresamente de su ámbito de aplicación.

La nueva jurisprudencia comunitaria europea en materia de actividades económicas de las Administraciones Públicas, les impone una conducta respetuosa con la competencia en el mercado (desde la Sentencia Bodson, de 4 de mayo de 1.988, a la Sentencia Le Poste de 1.996). No es posible que la Administración con competencia directa de regulación en un sector, favorezca directamente a un operador (el LAE en este caso) que controla y está integrado como organismo público a la misma Administración reguladora.

Ciertamente estas exigencias no son plenamente aplicables a un sector al que no han llegado aún las tendencias liberalizadoras que ya se han impuesto en otros ámbitos, pero sirve como referente para valorar los comportamientos desleales en el mercado casi monopolístico y con los operadores que en él actúan, determinando las conductas de abuso de la posición de dominio y de afectación a la libre competencia que, aun en tal situación de restricción de la libertad de mercado, son incorrectas.

Las eventuales restricciones a la libre prestación de loterías de otros Estados miembros puede ser evaluada a la luz de los artículos 59 y siguientes del Tratado y de las normas de competencia, en particular el artículo 90. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que la prohibición por parte de un Estado de las actividades de loterías, incluso procedentes de otro Estado miembro, constituye un obstáculo que, sin embargo, resulta justificado por la especial naturaleza de esta actividad (STJCE SCHINDLER).

En cualquier caso, los órganos comunitarios ya han tenido que pronunciarse sobre las actividades de juego que se realizan en otro estado miembro diferente del nacional con base en los indicados principios.

Sirva de ejemplo la Decisión [22] de la Comisión, de 11 de junio de 1991, por la que se requería al Gobierno francés para que suspendiera unas determinadas ayudas en beneficio de Pari Mutuel Urbain (PMU), cuya concesión, en opinión de la Comisión, infringe lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado CEE.

En esta decisión, la Comisión explica el régimen de las apuestas hípicas, al decir que éstas “están permitidas y en funcionamiento en todos los Estados miembros excepto Luxemburgo.”

Las apuestas pueden adoptar dos formas: mediante el sistema de contabilización, cuando las apuestas se efectúan ante un corredor que, de este modo, puede correr un riesgo financiero cuya amplitud dependerá del número de apuestas y de los resultados de la carrera, o mediante el sistema de totalizador, en el que las apuestas están centralizadas y en el que las cantidades pagadas a los ganadores constituyen un determinado porcentaje de los ingresos totales obtenidos con las apuestas, por lo que el operador del sistema no corre riesgos financieros. Un corredor experimentado puede, calculando los riesgos y probabilidades de las apuestas, reducir o incluso eliminar sus riesgos financieros.
El sistema de totalizador es la forma más común de apuesta y está permitido y en funcionamiento en los once Estados miembros. Las apuestas mediante el sistema de contabilización están permitidas y en funcionamiento en Bélgica, Alemania, Irlanda, Italia y el Reino Unido.

Uno de los problemas que tiene que analizar la comisión es la realización apuestas a distancia, así como por nacionales de otros países, al objeto de aplicar las normas comunitarias sobre competencia. Dentro de la realización de apuestas a distancia se menciona, entre otros sistemas, la utilización de la Red MINITEL, análoga a la que existía en España con el nombre de IBERTEX, sólo que con un alcance mucho mayor, y que presenta numerosas similitudes con la Internet actual. En concreto, así se pronunció la Comisión:

“Otro ejemplo de « apuestas a distancia » es el servicio Minitel. Mediante este servicio, un jugador puede recibir información sobre las carreras hípicas apostando a través de un aparato de televisión que puede estar situado en su propio hogar. Se puede hacer una apuesta a través de la televisión o del teléfono. En Francia las apuestas por Minitel son relativamente corrientes. El servicio Minitel de PMU en Francia se anuncia y distribuye en la actualidad en Bélgica. El objetivo es, sin duda, hacer que los jugadores belgas hagan sus apuestas sobre carreras francesas a través de PMU y no de otros rivales del mercado belga. Esto hace que PMU entre en competencia con otros operadores del mercado belga, lo que afecta, una vez más, a la competencia.”

Pero en el año 2003 se puso de manifiesto con ocasión del caso Gambelli, la obsolescencia de los planteamientos tradicionales en materia de juegos de azar, y como hoy día constituyen servicios que no pueden escapar a los principios que rigen en el seno del mercado común que instaura la Unión Europea.

El asunto que acabó conociendo el Tribunal de la Unión, tiene su origen en un procedimiento penal contra más de cien personas, entre ellas quien proporciona el nombre al caso: Piergiorgio Gambelli, por la infracción del artículo 4 de la Ley italiana n. 401/89, que sanciona penalmente la recogida y la transmisión de apuestas que estén reservadas al Estado o empresas a las que éste ha concedido la correspondiente concesión.

En el caso analizado, Gambelli y otras 137 personas gestionaban en Italia centros telemáticos que recogen apuestas deportivas en territorio italiano por cuenta de un corredor inglés, al que están conectados por Internet. Este corredor, Stanley Internacional Betting Ltd, desarrolla sus actividades gracias a una licencia concedida por la ciudad de Liverpool con arreglo al Derecho inglés.

Por esta razón se suscitan en dicho proceso cuestiones sobre la compatibilidad de las disposiciones nacionales aplicables con el Derecho comunitario en relación con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

Las referidas disposiciones italianas ya fueron objeto en parte de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Zenatti. Sin embargo, a diferencia de éste, en el caso Gambelli se plantea otra dimensión del problema debido a su contexto penal, donde la proporcionalidad de las medidas tiene una importancia capital.

La sentencia [23] reconoce que las limitaciones a la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento en materia de juegos de azar, pueden estar justificadas si son necesarias para la protección de los consumidores y del orden social, teniendo en cuenta las particularidades de carácter moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad. Además, señala el Tribunal, la finalidad principal de estas restricciones debe responder a una razón imperiosa de interés general, como la reducción de las oportunidades de juego. Por el contrario, no pueden estar motivadas por la obtención de fondos para la Hacienda pública. Por tanto, las restricciones no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y han de aplicarse sin discriminación.

El órgano jurisdiccional italiano ha señalado que el Estado italiano aplica una política de fuerte expansión del juego y de las apuestas para obtener fondos, al tiempo que protege a los concesionarios del Estado. El Tribunal de Justicia destaca que si un Estado miembro incita a la participación en loterías, juegos de azar o apuestas con el fin de obtener beneficios, dicho Estado no puede invocar el mantenimiento del orden público para justificar medidas restrictivas.

De esta forma, concluye con la ilicitud de la prohibición italiana, asumiendo así, las conclusiones del Abogado General:

“Los artículos 49 CE y siguientes sobre libre prestación de servicios deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la normativa italiana…, que prohíbe bajo sanción penal la actividad de recoger, aceptar, registrar y transmitir apuestas, especialmente de acontecimientos deportivos, cuando tales actividades las realiza un organizador de apuestas establecido en otro Estado miembro, que las ejerce regularmente en este último Estado con arreglo a la normativa en él vigente, o cuando las realiza otra persona por cuenta de tal organizador de apuestas.”

V. CONCLUSIONES

En la actualidad, ni el ordenamiento jurídico español ni el comunitario ofrecen soluciones o modos de comportamiento claros y precisos en relación con la actividad de juego en Internet, existiendo una importante laguna que deberá corregirse en los próximos años.

La publicidad en materia de juego se encuentra muy restringida y sometida en todo caso a estrictos controles sobre las modalidades establecidas. En el caso de que se crearan nuevos tipos de juego, especialmente en relación con Internet, las normas que regulen dicha actividad deberán contener previsiones sobre el alcance de la publicidad que dicha actividad puede desarrollar.

El establecimiento de alguna modalidad de juego a través de Internet ubicada en el extranjero, no eliminaría la posibilidad de que autoridades locales intentasen la aplicación de su normativa sobre el juego como ha acontecido en Estados Unidos, siempre que estas autoridades puedan probar que el mercado efectivo de la empresa de juego coincide con su territorio.

En el ámbito de la Unión Europea, de momento las autoridades competentes no han abordado en toda su extensión la problemática del mercado del juego, excluyendo esta actividad expresamente de la normativa relativa al comercio electrónico, pero, en todo caso, se observa una tendencia liberalizadora y de aplicación de las normas relativas a la competencia en esta materia, especialmente significativa desde la sentencia dictada en el caso Gambelli.

[1] “Internet y las redes digitales”, 8 de septiembre de 1.998.

[2] A tal efecto, en el verano de 2005 se han publicado dos normas que suponen el principio del camino:

– La ORDEN 2566/2005, de 20 de julio, por la que se autoriza a Loterías y Apuestas del Estado la comercialización y explotación de sus productos a través de Internet o de otros sistemas interactivos. Y

– La RESOLUCIÓN de 23 de agosto de 2005, de Loterías y Apuestas del Estado, por la que se aprueban las normas que regulan la validación, a través de Internet, de las apuestas relativas a los concursos de pronósticos de Apuestas Deportivas y de Lotería Primitiva, en sus diversas modalidades.

Entre las curiosidades de la normativa, podemos destacar, por su falta de adecuación al medio al que va dirigido, lo siguiente: “Con el fin de evitar las apuestas transfronterizas, la operativa para la validación por Internet u otros medios interactivos deberá establecer el sistema necesario para que la participación afecte sólo al territorio nacional.”

Ahora bien, consciente el legislador del valor que representa el anonimato para el ludópata, la Orden también establece que “La participación, a través de Internet o de cualquier otro procedimiento interactivo, en los juegos de ámbito nacional competencia de Loterías y Apuestas del Estado, podrá ser anónima y deberá limitar el importe máximo con el que el particular, una vez inscrito, desee participar.”

Ahora que el principal actor del mercado español del juego apuesta por Internet, se espera desplazar de sus posiciones actuales a quienes, al “margen de la ley”, ya están operando el sector: “Al igual que ha sucedido en los países de nuestro entorno la existencia de esta nueva forma de participación, basada en dichos requisitos de garantía y seguridad, supondrá la disminución, e incluso la desaparición, de un elevado número de juegos o apuestas de carácter ilegal que se encuentran en la Red.” Comenta la exposición de motivos de la Orden.

[3] “En los confines del Estado de Derecho: La ordenación de los juegos de azar”. Santiago Muñoz Machado. Artículo publicado en el nº 49 de la Revista Española de Derecho Administrativo (REDA). 1986.

[4] “National Gambling Impact Study Commission”. Informe de fecha 18 de junio de 1.999. Disponible en http://govinfo.library.unt.edu/ngisc/reports/fullrpt.html

[5] Disponible en http://www.pluslotto.com/.

[6] “Gambling on the Intenet”. Trabajo realizado por Cynthia R. Janower, del Boston Consulting Group. Disponible originalmente en

http://www.ascusc.org/jcmc/vol2/issue2/janower.html.

[7] Nota 4

[8] Según comenta Michael Hammond en el artículo “INTERNET GAMBLING REGULATION”, abril 2000 (http://www.geocities.com/mehamm0/netgambling.htm), citando la URL: http://www.msnbc.com/news/ROULETTE_Front.asp

[9] Policy Analisis, nº 336, “Internet Gambling”:

http://www.cato.org/pubs/pas/pa336.pdf.

[10] “Internet Gambling:Frequently Asked Questions”. Informe de fecha 11 de mayo de 2.000.

[11] Tal es el caso de Andalucía:

http://www.mir.es/juego/autonomica/A_AND_L_2_1986.htm

[12] Disponible en http://www.mir.es/juego/documentos/cibercafes_regula.htm.

[13] Documento titulado “Análisis del juego cibercafés” y disponible en: http://www.mir.es/juego/documentos/cibercafes.htm.

[14] http://www.aui.es

[15] Disponible en la dirección: http://www.oid.es

[16] http://www.sportingbetplc.com/pages/16/Our_History.stm

[17] Entre los territorios que otorgan este tipo de licencias se encuentran Antigua, Curacao, St. Kitts, Granada, República dominicana, Gibralbar, Principado de Liechtenstein, Cook Islands o Australia.

[18] “How much do you want to bet that the Internet Gambling Prohibition Act of 1997 is not the most effective way to tackle the problems of on line gambling.” Andrea M. Lessani, 1998. UCLA Online Institute for Cyberspace Law and Policy.

[19] http://www.internetcommission.com/faq.asp y en

http://www.bloodstockwww.com/samples/Sports/lvfr0911.html.

[20] Para el primer caso de estas características, Adam Snyder, “First Federal Net Betting Case Begins”, http://www.msnbc.com/news/ROULETTE_Front.asp.

[21] La decisión judicial puede obtenerse en:

http://www.oag.state.ny.us/internet/litigation/wigc.html

Artículos sobre la noticia:

http://www.news.com/News/Item/0,4,39750,00.html http://www.nytimes.com/library/tech/99/08/cyber/cyberlaw/13law.html (para usuarios registrados)

http://www.lawnewsnetwork.com/stories/A3772-1999Jul23.html

[22] Diario Oficial n° L 014 de 21/01/1992 P. 0035 – 0040. En Internet, disponible en http://europa.eu.int/eur-lex/es/lif/dat/1992/es_392D0035.html.

[23] Sentencia “Gambelli“