Marcas Tag

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao declara la nulidad de una marca que reproducía el logotipo de Bitcoin

En una decisión que presenta una enorme trascendencia para la comunidad Bitcoin, el Juzgado declara la nulidad de la marca 4.046.141 que reproducía el logotipo diseñado y publicado por el usuario anónimo “bitboy” en el foro bitcointalk.org y con el que popularmente se identifica Bitcoin. (más…)

Leer

Nombres de dominio con contenido pornográfico e infracción al honor

Registrar un dominio con nombre ajeno y redirigirlo a una página porno no supone infracción al honor.

Esta es la consecuencia que se extrae de la Sentencia nº 332/2018, de fecha 28 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en un curioso caso de nombres de dominio. El conflicto enfrentaba a dos empresas competidoras en el mercado de servicios médicos y una de ellas registró el nombre de la otra bajo .com (era el mismo nombre que usaba la empresa pero bajo el .es) para redirigir el dominio a una popular página de contenido pornográfico: www.pornhub.com.

(más…)

Leer

Sentencia absolutoria por importación de mandos compatibles con la consola Playstation de Sony

El pasado 3 de mayo, el Juzgado de lo Penal Nº1 de Guadalajara dictó Sentencia absolutoria en materia de propiedad intelectual y marcas, por la importación de unos mandos compatibles con la consola PlayStation. El sector de los productos compatibles preocupa a las grandes marcas interesadas en que solamente se compren sus productos originales.

En este caso, a través del control de Aduanas, con base en el Reglamento (UE) nº 608/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, se retuvo en aduanas un cargamento de mandos compatibles con PlayStation bajo la sospecha de ser productos ilícitos. La mercancía fue destruida durante la fase de instrucción, sin poner dicha circunstancia en conocimiento del investigado y, lo que es más grave todavía, sin que las muestras que al parecer se salvaron quedaran disponibles para su examen en el juicio oral.

El Juzgado absuelve al acusado por vulneración de derechos fundamentales, al no concretarse adecuadamente ni los hechos que provocan la causa, ni los delitos que deben juzgarse, indicando al respecto que:

“De inicio debe otorgarse la razón a la defensa del acusado cuando como cuestión previa alegó vulneración del principio acusatorio en función del contenido de la instrucción, auto de procedimiento abreviado, acusación del Ministerio Fiscal y auto de apertura oral, que entiende ha producido el efecto de hacer seriamente difícil la defensa del acusado… el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en el que al describir los hechos se limita el mismo a señalar que “…en el mes de febrero de 2.012 fueron intervenidos numerosos mandos de PS2 y PS3 que I en representación de la empresa I había importado de china sin respetar los derechos de la marca SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED”, para, a continuación, en su parte dispositiva decir que los hechos pueden ser constitutivos de “DELITO”. Desconocemos a que derechos se refiera la resolución. Se formula acusación por el Ministerio Fiscal y se acusa por delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 del Código Pen y se abre juicio oral por “DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL”. No cabe mayor confusión.”

No obstante, el Juzgado entró a conocer el fondo del asunto que arrojaba como resultado igualmente un pronunciamiento absolutorio:

“En todo caso por no dejar imprejuzgada la acción se entrará en el conocimiento del tipo penal por el que se formula acusación para llegar a igual pronunciamiento absolutorio por falta del elemento subjetivo y ser muy dudoso la concurrencia del elemento objetivo del tipo. Bien estemos ante el delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 bien ante el supuesto del artículo 274.1, el elemento subjetivo siempre es el mismo.”

En materia de marcas, y siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, considera que el principio de fragmentariedad del Derecho penal impide atribuir relevancia penal a todos y cada uno de los supuestos en que pueda apreciarse una infracción del derecho de la propiedad industrial, limitando la intervención penal a los supuestos más graves que, en esta materia, serán aquellos en que, una vez determinado que efectivamente hay un riesgo de confusión, éste se aprecia como extremadamente alto y, por tanto, la infracción de la marca como especialmente grave, gravedad que, por ejemplo, excluirá normalmente los supuestos en que fundamentalmente el riesgo de confusión se aprecie por riesgo de asociación, para llegar a la conclusión de que:

“las similitudes apreciadas no son susceptibles por sí solas de convertir a los productos incautados en fácilmente confundibles con los productos registrados por la entidad perjudicada o, dicho de otra forma, no se aprecia que un consumidor medio pudiera tener una cierta dificultad en distinguir los productos incautados de unos productos con la marca de la perjudicada.”

A continuación el texto completo de la sentencia que ha sido objeto de comentario en elotrolado.net:

JDO. DE LO PENAL N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00282/2017
D. José Luís Cobo López, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Guadalajara en el Procedimiento Abreviado núm. 239/16, ha dictado en nombre de S.M. el Rey, esta
SENTENCIA
En Guadalajara, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado con nº 239/16, por un delito de CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, contra I. (Legal Representante de I), presente en el acto del juicio, asistido del Letrado Sr. Javier Maestre Rodríguez.
Comparece el Ministerio Fiscal en representación de la Acusación Pública.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara en sede de Diligencias Previas 2.378/12, las que tras la instrucción practicada fueron declaradas conclusas y elevadas a este Juzgado, en el que se señalaron para la celebración del juicio oral el día 6 de abril de 2.017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas a las que no se renunció, con el resultado que figura en el acta extendida al efecto y en el soporte audiovisual empleado.
SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la propiedad industrial del artículo 273.2 del Código Penal interesando para el acusado la imposición de una pena de 9 meses de prisión, accesoria legal, multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiara del artículo 53, pago de costas.
La defensa en el mismo trámite interesó la absolución de su patrocinado.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Se considera probado y así se declara que el acusado I, mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como legal representante y administrador único de la empresa I, dedicada a la distribución de material informático, accesorios de videojuegos y material deportivo, importó desde China, a través de catálogo, 4640 mandos de videoconsola que SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED, una vez en el Puerto Seco de Azuqueca de Henares, denunció que imitaban el diseño industrial y signo distintivo de la marca Sony, al ser titular de la marca comunitaria 1545144 PS2 y marca comunitaria 5610472 PS3, y diseño gráfico comunitario 610860-0001.
Los mandos fueron destruidos en fase de instrucción.
SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED que inicialmente ejerció la acusación particular, finalmente se apartó del procedimiento.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los hechos por los que se ha formulado acusación no han quedado acreditados con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado
En aplicación de la doctrina anterior al supuesto enjuiciado no procede otro pronunciamiento que el absolutorio para el acusado al no haberse practicado prueba suficiente que acredite la realidad de las iniciales imputaciones realizadas, quebrando el principio de presunción de inocencia que ampara a este.
A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero (LA LEY 3038/2002) , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una
” regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981) , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre (LA LEY 520-TC/1986) ; 109/1986, de 24 de septiembre (LA LEY 78445-NS/0000) ; 63/1993, de 1 de marzo (LA LEY 2152-TC/1993) ; 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998) ; 189/1998 (LA LEY 9333/1998), de 29 de septiembre ; 220/1998 (LA LEY 10641/1998), de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999) ; 33/2000 (LA LEY 5195/2000), de 14 de febrero ; y 126/2000 (LA LEY 8955/2000), de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:
a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.
b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.
c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.
d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.
e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre (LA LEY 13008/1994) ; 35/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13035/1995) ; y 68/2001, de 17 de marzo (LA LEY 3269/2001) ).
Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual “exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 (LA LEY 224/1981) , que fuera “mínima”; después, desde la STC 109/1986 (LA LEY 78445-NS/0000) , que resultase “suficiente”, y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en “verdaderos” actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 (LA LEY 125966-NS/0000) , 201/1989 (LA LEY 1360- JF/0000) , 131/1997 (LA LEY 9169/1997) , 173/1997 (LA LEY 10767/1997) , 41/1998 (LA LEY 3497/1998) , 68/1998 )” ( SSTC 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999) y 171/2000 (LA LEY 10061/2000), de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 (LA LEY 3993/1998) , “la presunción de inocencia opera … como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable” (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio (LA LEY 6089/2001) ) .
Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- De inicio debe otorgarse la razón a la defensa del acusado cuando como cuestión previa alegó vulneración del principio acusatorio en función del contenido de la instrucción, auto de procedimiento abreviado, acusación del Ministerio Fiscal y auto de apertura oral, que entiende ha producido el efecto de hacer seriamente difícil la defensa del acusado.
A los folios 277 y ss nos encontramos con el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en el que al describir los hechos se limita el mismo a señalar que “…en el mes de febrero de 2.012 fueron intervenidos numerosos mandos de PS2 y PS3 que I en representación de la empresa I había importado de china sin respetar los derechos de la marca SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED”, para, a continuación, en su parte dispositiva decir que los hechos pueden ser constitutivos de “DELITO”. Desconocemos a que derechos se refiera la resolución. Se formula acusación por el Ministerio Fiscal y se acusa por delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 del Código Pen y se abre juicio oral por “DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL”. No cabe mayor confusión.

Junto a ello, a nivel probatorio se han producido tres circunstancias fundamentales que no hacen sino ahondar en el pronunciamiento absolutorio para el acusado. La primera la retirada del procedimiento por parte de la entidad denunciante; la segunda, la falta de proposición bien como perjudicado, bien como testigo de cargo o persona alguna de la entidad denunciante, lo que ha provocado el efecto de la falta de ratificación en la denuncia inicial y la falta de ratificación en el conjunto de documentos que acompañan a la denuncia y que determinan la titularidad de los derechos de propiedad industrial que se dicen vulnerados. La tercera es la falta de todo conocimiento sobre las muestras que debieron quedar tras la destrucción de los mandos acordada en fase de instrucción, lo que ha determinado no haber podido tenerlos a la vista, como así se pidió por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, en el acto del juicio.

TERCERO.- En todo caso por no dejar imprejuzgada la acción se entrará en el conocimiento del tipo penal por el que se formula acusación para llegar a igual pronunciamiento absolutorio por falta del elemento subjetivo y ser muy dudoso la concurrencia del elemento objetivo del tipo.
Bien estemos ante el delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 bien ante el supuesto del artículo 274.1, el elemento subjetivo siempre es el mismo.
A tales fines resultado interesante transcribir parte del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de junio de 2.011, que enjuiciando el mismo delito comienza su fundamentación jurídica haciendo referencia a las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales que en materia de interpretación de los contenidos del tipo penal en cuestión, se dan:
“A) Por un lado, están quienes sostienen que para la comisión del delito, en supuestos de tenencia para la venta de objetos en los que se hace uso de marcas o signos distintivos registrados, basta con que los signos distintivos o marcas estén reproducidos de forma idéntica o muy similar a las marcas y signos registrados y que los productos en los que se haga uso de ellos sean algunos de los que constan en el registro como aquéllos para los que se ha registrado el uso exclusivo de la marca. A ello habría que añadir, si consta acreditada la concurrencia del elemento subjetivo o dolo específico exigido por la redacción del art. 274 del Código Penal para sancionar la conducta -conocimiento del registro de la marca utilizada y tenencia para la venta a sabiendas de que los productos que se comercializan utilizan la marca o el signo distintivo sin autorización de su titular-. Concurriendo los elementos objetivos antes referidos, la conducta sería típica.
B) Existe la otra corriente interpretativa que considera que para que la tenencia para la comercialización o la comercialización misma de productos que copian o reproducen, sin autorización debida, marcas registradas, a sabiendas de ello, sea penalmente típica, debe existir un plus de antijuridicidad en la conducta que permita diferenciar el ilícito civil del ilícito penal.
El art. 34 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre (LA LEY 1635/2001) -Ley de Marcas- recoge los derechos conferidos por la marca a su titular registral.
El art. 41 de la Ley de Marcas establece las acciones civiles que puede ejercer el titular de la marca cuyo derecho sea lesionado.
Y especifica la sentencia que citamos que, en los supuestos en que el titular de la marca registrada pudiera ejercitar acciones civiles o penales de forma indistinta para la protección de sus derechos, el principio de fragmentariedad exige que, en caso de confluencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, la conducta penal abarque aquéllos supuestos en los que exista un plus de antijuridicidad que, por exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica en la aplicación de la norma penal, debe ser objetivable y no quedar al arbitrio del intérprete de la norma.
E igualmente nos recuerda la sentencia que: Si, en definitiva, la marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras – art. 4.1 de la Ley de Marcas -, cuando el uso de dicha representación gráfica no distingue el producto como propio de la mercantil titular o como caracterizado por los elementos de calidad característicos de los que se fabrica bajo dicha marca, el uso espurio, ilícito de la marca, no atenta contra el bien jurídico protegido por el tipo penal.
Así las sentencias del Tribunal Supremo de 23-3-1983 , 3-6 y 30-10-1987 , 22-1 y 13-10-1988 , 9-6 y 8-11-1989 , 2-2-1990 , 6-5 y 5-11-1992 y 7 y 22-7-1993 , vienen manteniendo que el delito de usurpación e imitación de una marca requiere que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate, teniendo en cuenta sus características concretas.
Cierto que algunas sentencias de Audiencias Provinciales destacan la evolución de la última jurisprudencia, que sitúa el bien jurídico protegido “esencialmente” en “el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes”. Tal afirmación se extrae de la sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2000, pero no desvirtúa la abundante jurisprudencia antes citada. Y luego de tales referencias, el ponente de la sentencia de la A. Provincial de Valencia que venimos reseñando, propone criterios interpretativos, en primer lugar, en base a la prevalencia del principio de legalidad, puesto que considera que: un análisis más profundo de la cuestión evidencia la debilidad de los argumentos del anterior epígrafe. En aras a preservar el principio de legalidad, la norma penal pretende contener una taxativa descripción típica, huyendo del carácter abierto de la norma penal en blanco del art. 534 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 (LA LEY 1247/1973). Pero el legislador no consigue su propósito, al incluir la expresión “con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos”. Es cierto que el primer apartado del art. 274 no se remite expresamente a la legislación civil, pero el mismo concepto de “derecho de propiedad industrial” o de “signo distintivo”, registrado conforme a la legislación de marcas, supone la necesaria aplicación de normas de carácter civil, en las que se definen dichos elementos normativos del tipo, pese a que luego se describan con pretendida taxatividad una serie de conductas que en el contexto del precepto infringen ese derecho y son punibles. Por tanto, nos encontramos con una doble enumeración de conductas prohibidas, las previstas en la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 (LA LEY 1635/2001) y las tipificadas en el Código Penal. Pero ambos cuerpos legales protegen el mismo derecho, pues el Código Penal no crea un derecho subjetivo nuevo ni modifica las facultades del regulado en la Ley de Marcas. Porque, en virtud del carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, los límites del ilícito civil no pueden ser traspasados; al tiempo que sin la integración procedente de la legislación civil cualquier esfuerzo de armonizarla con el Código Penal está llamado al fracaso. De ahí que la correcta comprensión del art. 274 C.P. deba partir de la naturaleza y funcionalidad del derecho de propiedad industrial tutelado, entendido dentro de un marco normativo más amplio .
a) La Ley de Marcas entiende por marca en su art. 4 todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Esta funcionalidad también inspira el contenido de los derechos conferidos por la marca, conforme al art. 34 citado.
El Código Penal, en su art. 274 (LA LEY 3996/1995)-2 castiga “al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero”. La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible; para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, por cuanto el precepto reconoce la funcionalidad de éste para distinguir su objeto de otros parecidos.
Incluso, son reveladores los propios términos utilizados por ela rt. 274.1 C.P (LA LEY 3996/1995)., cuando se refiere a signo distintivo idéntico o confundible, en lugar de emplear los términos “idéntico” o “similar” (este más objetivo) del art. 34 de la Ley de Marcas . Con este calificativo el Código Penal añade nuevos matices a la descripción típica. El vocablo confundible va más allá de la mera similitud, encierra la actitud de un sujeto que no puede ser otro que el consumidor, cuyos intereses, lesionados por la posible confusión que sufre, penetran por esta vía en el ámbito de protección del tipo. Carece de sentido mencionar el riesgo de confusión si se parte de la punibilidad de la conducta, pese a que el adquirente pueda conocer perfectamente el distinto origen de un signo similar. Otros elementos típicos aluden indirectamente al consumidor, en cuanto partícipe o destinatario del tráfico mercantil, pues la acción punible ha de realizarse con fines comerciales o industriales, o ha de consistir en comercializar o poner en el comercio. En conclusión, la descripción típica es compatible con la exigencia de riesgo de confusión en los destinatarios de los productos o servicios, dependiendo de una interpretación acorde con el tipo de injusto .”
Continúa la sentencia con la exposición de las exigencias de la tipicidad, y expresando que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, recuerda la necesidad de constancia de los siguientes requisitos:
“a) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad;
b) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial.
c) Que tales conductas se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular del derecho registrado conforme a la legislación de Marcas, lo que constituye el elemento normativo del tipo.
d)Que el sujeto activo, sea quien lo fabrique, lo realice o quien lo posea para su comercialización o lo ponga en el comercio, lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia del consentimiento del titular registral, elemento subjetivo del tipo, que solo puede ser intencional o doloso y que, además, requiere el perjuicio real o intentado, derivado del uso, fabricación o ejecución de las marcas por personas distintas de su titular, obtenido mediante la generación de confusión en los consumidores, que en el aspecto subjetivo requiere un dolo específico, pues la notoriedad de la marca incide en la imposibilidad de confusión por venderse solo en tiendas autorizadas, mientras que la condición de profesional de la venta en tiendas de “Todo a cien” o mercadillos ambulantes no incorpora la necesidad de conocimiento de esta determinada marca, siendo ardua la tarea de concretar este elemento intencional sobre todo ante la inexistencia de requerimiento previo alguno, con lo cual el desconocimiento no se desvirtúa ni siquiera por la aprehensión de género en depósito.
e) En cuanto a la antijuridicidad, que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral.
f) Respecto de la culpabilidad, no sólo es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada sino el específico de tener intención o ánimo defraudatorio, al exigir el tipo penal el ánimo de perpetrar un perjuicio, pues no puede interpretarse de otra forma la realización de conductas con “fines comerciales o industriales” o la más concreta puesta en el comercio o posesión para la comercialización a que ambas modalidades del artículo 274 se refieren”.
También interesante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.00, que en relación al requisito de la confundibilidad establece que:
“Por tanto, el requisito de la confundibilidad, ha de venir referido (como expresamente se determina en el artículo 274.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) ) al propio signo distintivo ilícitamente utilizado por el infractor, que habrá de ser “idéntico o confundible con aquel”, no al producto en el que se utilice, que solo deberá ser el mismo o similar que aquel para el que el derecho de la propiedad industrial se encuentre registrado.
Esa confundibilidad del signo distintivo (o si se quiere, el riesgo de confusión del signo distintivo impugnado) constituye un elemento del tipo que deberá ser examinado a la luz de la normativa sobre marcas y de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la misma, sin perjuicio de las matizaciones que la propia naturaleza del Derecho penal imponga.
En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 21-12-2011, rec. 1759/2008 (LA LEY 269493/2011) , se remite a su vez a los criterios que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido sancionando para declarar o no la existencia del riesgo de confusión, criterios que se convierten en reglas del ordenamiento comunitario y entre los que menciona los siguientes: “1º) El riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y, al fin, la impresión de conjunto que los signos confrontados puedan producir en el consumidor medio, el cual normalmente los percibe como un todo, sin detenerse a examinar los diferentes detalles – sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 ( C-251/95 (LA LEY 16409/1997) ), 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) y 22 de junio de 1999 (C-342/97) -.
2º) Lo expuesto no impide que, en particular, se tomen en consideración, para darles la importancia que merecen, aquellos elementos distintivos que resulten los dominantes en el conjunto – sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95 ) -. 3º) Igualmente, la apreciación global del riesgo de confusión exige atender a la interdependencia que existe entre los distintos factores a tomar en consideración, en particular, la similitud de los signos confrontados y los productos designados con ellos. De manera que un grado bajo de similitud entre dichos productos puede ser compensado por otro elevado de similitud entre los signos y a la inversa – sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) y 22 de junio de 1999 (C- 342/97) -.
4º) Es lógico suponer que cuanto mayor resulta el carácter distintivo de la marca anterior, tanto más elevado será el riesgo de confusión – sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 ( C-251/95 (LA LEY 16409/1997) ), 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) y 22 de junio de 1999 (C-342/97) -.
5º) Por otro lado, además de poder hacerlo ante el riesgo de confusión, el titular de la marca registrada prioritaria puede reaccionar ante el riesgo de asociación – artículos 34, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (LA LEY 1635/2001) , y 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 (LA LEY 2356/1988) -, por más que éste no constituya una alternativa de aquel, pues sirve para precisar su alcance – sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95 ) -, al identificar el peligro de que los consumidores puedan creer que, aunque los productos no proceden de la misma empresa, lo hacen de una que está vinculada jurídica o económicamente a la otra – sobre ello, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) -.”

Al mismo tiempo debe recordarse, como hace la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 02-04-2001, rec. 457/1999 (LA LEY 4547/2001) , que “Como lo vienen reiterando autorizadas opiniones “la protección de los bienes jurídicos no sólo se realiza por medio del derecho penal; el instrumental de todo el ordenamiento jurídico tiene que cooperar a ello”. Por ello, se afirma que “el derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos y ésta no siempre en forma general, sino que a menudo (como en el caso del patrimonio) sólo contra especies individuales de agresión”.”

Ese principio de fragmentariedad del Derecho penal impide atribuir relevancia penal a todos y cada uno de los supuestos en que pueda apreciarse una infracción del derecho de la propiedad industrial, limitando la intervención penal a los supuestos más graves que, en esta materia, serán aquellos en que, una vez determinado que efectivamente hay un riesgo de confusión, éste se aprecia como extremadamente alto y, por tanto, la infracción de la marca como especialmente grave, gravedad que, por ejemplo, excluirá normalmente los supuestos en que fundamentalmente el riesgo de confusión se aprecie por riesgo de asociación.”

Aceptando plenamente la doctrina contenida en este conjunto de Sentencia, llama de inicio la atención a este Juzgador que el hoy acusado, en forma consciente y dolosa realice desde España un pedido de ciertos mandos de videoconsolas por catálogo a China siendo perfecto conocedor de que los mandos vulneran derechos de propiedad industrial y, como exige el tipo, conociendo el registro de estos derechos. Vulneración que según el informe pericial practicado por mandato judicial parece que queda limitado a los signos (cuadrado, círculo, rectángulo y cruz) que figuran grabados a los botones de los mandos.
Llama la atención que esto lo haga abiertamente y a través de un proceso de importación absolutamente reglado, no clandestinamente. Así lo confirmó el acusado en el acto del juicio que afirmó “que el fabricante se puso en contacto con él y le ofreció la posibilidad de importar mandos compatibles con su propia marca; que no entendía que se confundieran con los de Sony; que ellos le dijeron que se estaban vendiendo por toda Europa, entre otros establecimiento en Media-Mark; que eran productos compatibles pero que no imitaban nada.”
Declaró J, Gerente y Apoderado de la mercantil C; quién confirmo la legalidad de toda la operación de importación. Señaló que “trajeron el contenedor a Guadalajara porque era la vía más rápida”.
El perito designado judicialmente, Agente de Policía Nacional con nº se mostró seriamente dubitativo y ambiguo en la defensa de su informe en el acto de la vista y entiende este Juzgador que llega en su informe a una conclusión que no es cierta, afirmar la falsedad de los mandos. Los mandos en ningún caso pueden ser considerados falsos, imitarán o no a otros, pero no tienen por qué ser falsos.
Más contundente se mostró el perito de la defensa S quien se ratificó en dicho informe y añadió que todos los mandos de videoconsolas llevan los signos antes descritos (cuadrado, circulo, triangulo y cruz), además de afirmar que no aparece marca registrada en los mandos examinados y que el diseño de estos, aún similar, presenta evidentes diferencias visuales en su estructura. Terminó por manifestar que en ninguno de los mandos intervenidos venia la menor alusión a la marca Sony.
No se puede olvidar que se aportaron en el acto del juicio por la defensa mandos de videoconsola adquiridos en distintos establecimientos, entre ellos Media Mark, que le hacen confirmar a este Juzgador las conclusiones a las que se llegó por el perito de la defensa. Pueden ser parecidos a los de Sony, pero todos lo son. Estamos hablando de detalles de una sutiliza que hacen casi imposible creer que el acusado los conociera y que dolosamente los importara conocedor de que se vulneraban derecho de propiedad industrial previamente registrados.
Los productos intervenidos, aun presentando similitudes con los de Sony, presentan también evidentes diferencias en cuanto a la forma, tamaño, colores, dimensiones, características y precio.
Si a tales diferencias se une la notoriedad de la marca Sony (que no parece que deba ser objeto de discusión), deberá concluirse que las similitudes apreciadas no son susceptibles por sí solas de convertir a los productos incautados en fácilmente confundibles con los productos registrados por la entidad perjudicada o, dicho de otra forma, no se aprecia que un consumidor medio pudiera tener una cierta dificultad en distinguir los productos incautados de unos productos con la marca de la perjudicada.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, solo cabe concluir que en este caso carecen de relevancia penal los hechos imputados al acusado y ello determina que deban ser absueltos del delito contra la propiedad industrial por el que había sido acusado.

CUARTO.- Las costas procesales deben ser declaradas de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a I de los hechos objeto de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Guadalajara en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación.
Notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

On May 3, was issued by the Criminal Court No. 1 of Guadalajara, acquittal judgment on intellectual property and trademarks, by importing some compatible controllers with the PlayStation. The sector of compatible products worries the big brands interested in that only their original products are bought.

Leer

Aspectos jurídicos de la impresión 3d

El Comité Económico y Social Europeo ha emitido un dictamen con el título «Vivir mañana. La impresión en 3D: una herramienta para reforzar la economía europea» que contiene un apartado sobre los aspectos jurídicos de la también denominada “fabricación aditiva”.

A continuación se reproduce el apartado del informe que se ocupa de estos aspectos jurídicos. (más…)

Leer

Los movimientos sociales también tienen derecho al nombre Social

Desde que surgió el 15-M hemos asistido a un desfile de siglas, eslóganes, nombres y “marcas” que, por momentos, nos recordaban la profusión de partidos que participaron en los albores de nuestra todavía joven democracia. Pero ahora no son solo los partidos los agentes del cambio político, incluso podríamos decir que ni siquiera son los principales agentes de los cambios a los que estamos asistiendo. Es cierto que, tarde o temprano y de una forma u otra, hay que pasar por esta institución, pero adquieren ya un mayor marcado carácter instrumental, respecto de las bases y movimientos sociales a los que pretende representar o simplemente ayudar a canalizar sus inquietudes, a resolver sus problemas.

Este cúmulo de iniciativas, partidos, asociaciones y movimientos sociales, que en ocasiones podríamos calificar de atípicos en nuestro sistema institucional, no ha sido ajeno a conflictos de carácter identitario, conflictos que se han desarrollado en diversos ámbitos y escenarios, como los que afectan a Podemos (1 y 2).

Una de estas batallas está siendo la protagonizada por un movimiento que constituyó una clara herramienta de confluencia hacia el denominado 15-M: DEMOCRACIA REAL YA. (más…)

Leer

Masaltos case Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada sobre keywords. Caso masaltos

La empresa española MASALTOS sigue con su cruzada frente a Google para evitar la utilización de su marca como Keyword en el sistema publicitario Adwords de Google.

Recientemente, se ha conocido que el Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso sobre la legalidad del uso de marcas ajenas como keywords o palabras clave en los enlaces patrocinados de los motores de búsqueda como Google.

MASALTOS ya ha obtenido a su favor varias resoluciones sobre esta utlización que se está haciendo de su marca. Entre ellas, cabe destacar la Sentencia de Audiencia Provincial de Granada núm. 67/2014 de 14 marzo que sigue la misma línea que la sentencia dictada en el caso NOVASAN, en el sentido de no resultar de aplicación el principio de especialidad en este tipo de conflictos, cuando los signos en disputa son coincidentes, al afirmar, en relación con la aplicación del art. 34.2 de la Ley de Marcas, que “como señala la STS de 2 de noviembre de 2011, en las violaciones e infracciones a las marcas que contempla el artículo 34.2 no rige el principio de la especialidad (los productos designados por los signos en conflicto no tienen que ser similares) y no se requiere el riesgo de confusión (pues cabe que el uso ilícito pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo), pero sí es necesario que los signos sean idénticos o semejantes pues, como añade la STS de 14 de mayo de 2012, el concepto comunitario de riesgo de confusión comprende el riesgo de asociación ( art. 4.1.b de la Directiva 89/104/CEE), es decir, “la suposición equivocada de que el producto procede de empresas que, si bien son diferentes, pertenecen a una misma estructura u organización global, o están vinculadas por algún tipo de concierto jurídico o económico”.

Habrá que estar pendiente del pronunciamiento del Tribunal Supremo que sentará doctrina al respecto.

Actualización 10/3/2016. Sentencias del Tribunal Supremo en los casos de MASALTOS:

– STS de 26/02/2016

– STS de 19/02/2016 

– Comentario de Paz Martín (Herrero y Asociados)

Leer

Teoría General de los signos distintivos

This paper systematically delineates a general theory for all kinds of distinctive signs. For this purpose the author uses the partial studies developed by industrial property and other areas of law, on any special signs such as trademarks, geographical indications, quality seals, given names, commercial names, and others. Dr. Riofrío uses an inductive approach that includes laws, jurisprudence and doctrine of several countries. Regarding the structure, after an introduction, he determines a set of signs, the one that will be the universe to analyze (Chapter I), then he indicates eleven general principles of these signs (Chapter II), ending with a list of conclusions that has reached (Chapter III). Among other things, Dr. Riofrío concludes that it is possible to make a general theory that applies to all kinds of sign and that this theory greatly benefits the doctrinal clarification of the signs less regulated by law.

Teoría general de los signos distintivos.

Ya en el año 2001, en el libro “El Derecho al Nombre de Dominio” y en este artículo planteaba, con ocasión del análisis jurídico de los nombres de dominio, la conveniencia de trabajar en el estudio de una teoría general de los signos distintivos, que integrara los diferentes elementos individualizadores y distintivos de trascendencia jurídica a que da lugar la actividad humana.

En esta ocasión, el Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba se ocupa extensamente de esta cuestión en un interesante trabajo titulado “TEORÍA GENERAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS”, publicado en la Revista La Propiedad Inmaterial n.º 18, Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2014, pp. 191-219.

En su artículo, el autor destaca cómo no se ha encontrado en la doctrina revisada un estudio sistemático del universo de los signos distintivos. Por el contrario, abundan estudios especializados en signos como las marcas, los nombres de dominio, el nombre comercial, los sellos de garantía, las indicaciones geográficas, etc. No obstante, destaca el Dr. Riofrío, se echa en falta una teoría general sobre los signos distintivos que determine qué es lo propio del género, y qué pertenece a la especie.

Así las cosas, en esta investigación el autor nos propone dos objetivos: (i) determinar cuál es el conjunto de signos distintivos que interesa al derecho, y, (ii) señalar cuáles son los principios generales de todos los signos. Abordaremos estos temas en su orden.

El texto completo, publicado bajo licencia Creative Commons Attribution 3.0 en la web de la revista, puede consultarse también aquí.

Leer

Adwords de Google e infraccion de marca

Desde el ya clásico litigio que mantuvo en su día Playboy contra Terri Wells por el uso que esta hacía como metatag de la marca de la popular revista, se han sucedido muchos conflictos por la utilización en sistemas de referenciación de marcas ajenas como palabras clave.

En la actualidad, Google saca un buen provecho de los conflictos de marca entre competidores y su servicio de publicidad AdWords ha sido objeto de varios pleitos en Europa, entre los que destaca el que afecta a la marca española MASALTOS que ha conseguido varias resoluciones a su favor impidiendo así el uso de su marca como Keyword.

Este año, El JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ALICANTE estimó la demanda presentada por una empresa española, NOVASAN, frente a un competidor alemán que usaba sus marcas, NOVASAN y ENER-QI, para anunciarse en Google.

La demandante había requerido previamente a Google y a la empresa competidora a fin de que cesaran en el uso de la marca como reclamo publicitario, pero ambas empresas consideraron que dicha actividad era legal.

En la Sentencia el Juzgado diferencia entre los “resultados naturales”, producidos como consecuencia de la aplicación de los algoritmos propios de la página y, de otro lado, los “resultados publicitarios”, que aparecen distinguidos de los anteriores.

Concluye el Juzgado afirmando que con una finalidad estrictamente publicitaria y comercial la mercantil demandada ha utilizado dos palabras que conforman sendas marcas, nacional y comunitaria de la mercantil actora, lo cual supone una manifiesta infracción del artículo 34 de la LM, que prohíbe su utilización en redes telemáticas y como forma de publicidad.

No obstante, la cuestión no es pacífica y lo cierto es que hay resoluciones judiciales para todos los gustos en relación con este tipo de conflictos.

A continuación, se reproduce por su interés la sentencia comentada del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante.

http://internetyderecho.blogspot.com.es/2012/04/sobre-la-ilicitud-de-usar-como-metatags.html

http://www.cincodias.com/articulo/empresas/sentencia-prohibe-usar-marcas-competencia-anuncios-google/20120417cdscdsemp_8/

http://www.cibersur.com/012052/bruselas/sentencia/favor/masaltoscom

http://www.elmundo.es/elmundo/2010/06/30/navegante/1277897309.html

http://www.diarioindependientedigital.com/salud/4288-masaltoscom-consigue-frenar-el-modelo-de-palabras-clave-de-marcas-de-adwords

Actualización 10/3/2016. Sentencias del Tribunal Supremo en los casos de MASALTOS:

– STS de 26/02/2016

– STS de 19/02/2016 

– Comentario de Paz Martín (Herrero y Asociados)

Leer

La cancelación y reasignación de nombres de dominio por “interés general”. ¿Qué hacer?

La reciente Instrucción del Director General de la Entidad Pública Empresarial Red.es, por la que establece el procedimiento de reasignación de para nombres de dominio de “excepcional interés general”, y que todavía no se encuentra disponible en el apartado normativa de nic.es, ha levantado ya una gran polémica, que inició el compañero Jorge Campanillas, con un post en el que calificaba de expropiación el sistema desarrollado.

Leer

Derecho de dominios en ForumDominios

Leer

El nombre de dominio y la insuficiencia de las doctrinas actuales en materia distintiva

El nombre de dominio constituye hoy día uno de los últimos y más polémicos sistemas de identificación que el ser humano haya utilizado a lo largo de la historia para identificar sus iniciativas. Un nuevo signo distintivo para un nuevo ámbito de desarrollo del ser humano, todavía en fase embrionaria, que ante la dificultad de aplicar los esquemas tradicionales, nos hace ver cómo todavía no se ha elaborado, desde la perspectiva estrictamente jurídica, una doctrina que aglutine los diferentes elementos de identificación con trascendencia jurídica que utiliza el ser humano y dé adecuada respuesta a las incertidumbres planteadas en los albores de la nueva sociedad en red que se avecina.

             I.      La identificación de las iniciativas humanas y su carácter dinámico

La necesidad de distinguir e individualizar los diferentes individuos que forman una comunidad es tan antigua como el propio hombre[2]. Elementos de identificación, tanto colectivos como individuales, han estado presentes a lo largo de toda la historia, y además de una forma dinámica. Este dinamismo, por lo demás, es predicable igualmente de cada uno de los elementos identificadores que se consideren, tanto desde una perspectiva genérica como específica. De un lado, el régimen concreto de cada institución en materia distintiva ha variado enormemente en un proceso de evolución inacabada (véase el caso del nombre de la persona física). De otro, muchos signos distintivos particulares, que nacen con una determinada función dentro de una categoría, a menudo sobrepasan el ámbito en que despliegan su eficacia para, desvirtuando o no su naturaleza, ampliar o modificar su significación e incluso cambiar de categoría o institución distintiva. Algunos elementos de individualización, cuando empiezan a ser compartidos por un número considerable de personas, se convierten en “atractores” de identidades compartidas, como pretenderán muchas marcas comerciales con las técnicas de captación y conservación de clientes.

Debido a estas circunstancias, un análisis tipo foto fija de estos elementos constituye una tarea a menudo destinada al fracaso, siendo necesario introducir criterios dinámicos a la hora de abordar su estudio, sin ceñirse a los límites estrechos marcados por el Derecho positivo de un determinado momento.

En el devenir histórico, el hombre ha utilizado una gran diversidad de elementos que satisfacen las necesidades y deseos aludidos que, básicamente, consisten en distinguir cosas e individuos, individualizarlos al ponerlos en relación unívoca con unos determinados signos, así como el establecimiento o fijación de identidades compartidas. Teniendo en cuenta que todas estas funciones se pueden dar, en mayor o menor medida, en todos los signos distintivos, entre los primeros podrían mencionarse las marcas, entre los segundos los nombres y denominaciones sociales y, finalmente, elementos como denominaciones geográficas o las banderas, podrían entrar en este tercer grupo.

Dentro de la categoría genérica analizada, pueden establecerse clasificaciones atendiendo a diversos criterios. Uno de ellos puede ser el del ámbito de aplicación del signo distintivo o, dicho de otro modo, el espacio que pretende en cierto modo definir. Desde esta perspectiva pueden diferenciarse los signos que están claramente dirigidos al mercado (marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento, fundamentalmente), otros que se encuentran totalmente alejados, en principio, del mercado y, finalmente, algunos que, conforme al criterio definido, pueden tener una trascendencia económica e incluso una clara incidencia en el mercado, pero de los que no puede predicarse que sean signos distintivos empresariales; en este tercer grupo podrían encontrarse los nombres y apellidos de personas físicas, muy alejados de la concepción de mercado utilizada aquí, la razones sociales de las personas jurídicas, o las denominaciones de origen que, aunque dirigidas indudablemente al mercado, obedecen a unos fines que, en cierto modo, superan el mero tráfico mercantil. De todas formas, el concepto de mercado precisa de un proceso de reelaboración, pues como comenta Santiago Muñoz Machado, “la tecnología ha dejado obsoleta la definición tradicional de mercado.”

En el “mundo real”, son considerables los medios que con finalidades análogas se emplean, y están regulados por normas jurídicas: las personas físicas tienen los nombres y apellidos (cuando no los apodos o sobrenombres, nombres artísticos e incluso los títulos nobiliarios); las personas jurídicas tienen las razones sociales; el mundo comercial y empresarial tienen los signos distintivos del tráfico mercantil (marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento), protegidos en España desde la óptica de la legislación sobre propiedad industrial y competencia desleal fundamentalmente; la Administración impone contar con un nº de Documento Nacional de Identidad, así como otro código de identificación fiscal para las relaciones con la Hacienda Pública, o la matrícula que individualiza los vehículos a motor[3]; las rivalidades entre zonas productoras y los derechos de los consumidores determinan la necesidad de hacer buen uso de las denominaciones de origen; símbolos identificativos como la bandera o los anillos olímpicos gozan igualmente de protección[4] y; en el plano internacional, hasta hace bien poco, los Estados, únicos sujetos de ese orden jurídico, eran los únicos de los que podría predicarse la existencia de un “derecho al nombre”[5].

En el caso objeto de estudio, el nombre de dominio ha trascendido del ámbito puramente técnico con el que fue creado, para integrar una de las categorías utilizadas por los seres humanos en la identificación de sus actividades e iniciativas[6].

Finalmente, es de destacar que todas estas figuras e instituciones se encuentran afectadas por un doble dinamismo: de un lado, la categoría o institución jurídica a considerar en cada caso ha ido evolucionando y presenta, según los distintos momentos históricos, diferentes configuraciones, prevaleciendo, según las épocas, algunos aspectos sobre otros; de otro lado, un signo distintivo concreto, que surge en una categoría determinada, en ocasiones trasciende esas funciones originarias para desarrollar las identidades que su capacidad semántica posibilita, tal y como sucede con algunas marcas, para cual tomaremos, a modo de ejemplo, lo acontecido en España con el Toro de Osborne. Ello hace, ciertamente, que podamos plantearnos la existencia, en abstracto, de una categoría u orden jurídico que aglutine las anteriores y que dé una adecuada respuesta a este dinamismo que afecta a elementos distintivos concretos. Acaso resulte necesaria, así, la formulación de una teoría general de los signos distintivos o, por qué no, de la propia distintividad o identidad diferenciadora, ante la insuficiencia de las actuales estructuras doctrinales en la materia.

          II.      La evolución funcional de un signo concreto: El toro de Osborne

Sobre la marca y sus funciones no nos extenderemos demasiado, dada la abundante bibliografía existente al respecto, encabezada, fundamentalmente, por Fernández Novoa que se ha ocupado extensamente de la materia[7].

Nos ocuparemos a continuación brevemente de la segunda faceta del carácter dinámico al que hemos aludido anteriormente. De esta forma, los elementos de una marca, que en un principio cumplen una función meramente identificadora de productos y servicios atribuyéndoles un determinado origen empresarial, se encuentran en condiciones de evocar identidades compartidas, para ser incorporados a nuestra personalidad que puede verse integrada, en parte, por los elementos evocadores del signo distintivo.

Un ejemplo de este proceso podría ser en España lo sucedido con el “Toro de OSBORNE”, visible desde casi todas las carreteras de esta piel de astado: Un signo marcario concreto de una conocida empresa de bebidas alcohólicas que se ha convertido en todo un símbolo nacional. Hasta tal punto que, prohibiéndose en las vías interurbanas el establecimiento de carteles publicitarios, el clásico y popular Toro de OSBORNE, al trascender de ese ámbito comercial para el que fue creado, se salvó de la quema y de momento puede ser admirado por estos caminos batuecos.

El toro de OSBORNE consiste en la silueta de un toro que nació fruto del encargo por parte de las Bodegas Osborne a la agencia AZOR para que efectuase un estudio de un símbolo representativo de su brandy “Veterano”. El dibujo fue finalmente creado por Manuel Prieto, muy conocido por sus trabajos de grabados en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, colocándose finalmente como valla publicitaria que, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, se generalizó por todas las carreteras de España.

Durante todo este tiempo, el Toro ha despertado muchas pasiones y rara es la carretera que no cuenta con uno o varios ejemplares. A la vez, la figura que constituía una marca comercial fue aglutinando identidades compartidas que, finalmente, hicieron trascender a este particular signo distintivo de sus orígenes de marca. Ello se puso de manifiesto con ocasión de la prohibición de efectuar publicidad en vías interurbanas que se impuso posteriormente en España.

En ejecución de la Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos, de 30 de Julio, el artículo 88 del Reglamento General de Carreteras, aprobado mediante el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, prohibía realizar publicidad, fuera de los tramos urbanos, en cualquier lugar visible desde la carretera. La contravención de esta norma constituye una infracción sujeta a la sanción correspondiente. La Administración había iniciado diversos expedientes sancionadores, de los cuales tan sólo uno llegó a concluir con la imposición de una multa, de 1.000.001 ptas. en 1994. Tal decisión fue recurrida y la Secretaría General Técnica del MOPTMA decidió remitir la decisión a la jurisdicción contencioso-administrativa y, finalmente, el Tribunal Supremo falló a favor de la conservación del toro.

Desde que surgió la posibilidad de dejar de ver el Toro en nuestros viajes por carretera, el tema suscitó un gran debate en la sociedad española. El Congreso de los Diputados aprobó el 15 de Noviembre de 1994 una proposición no de Ley pactada entre el Partido Popular y el PSOE que significó en la práctica la decisión de reconocer al TORO DE OSBORNE como patrimonio cultural y artístico de los pueblos de España, integrado en el paisaje, recomendando a las Administraciones Públicas que garanticen su permanencia en las carreteras españolas, en el marco de la Legislación de Conservación del Patrimonio Cultural y Artístico de los pueblos de España.

La repercusión en los medios de comunicación del debate que se abrió para “indultar” al Toro fue realmente espectacular: cadenas de televisión, programas de radio, prensa diaria, revistas semanales, tanto en España como en el extranjero se ocuparon extensamente de la cuestión.

Por otro lado, los toros de OSBORNE situados en Andalucía fueron inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, con la categoría de monumento. La Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía dio así por concluido el expediente que se había incoado en Octubre de 1994. La correspondiente orden fue publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) del 13 de Febrero de l997.

Pero interesa ahora destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 1.997, y el comentario que efectúa sobre la evolución y trascendencia del indicado signo distintivo:

“El punto álgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por tanto, si es o no correcta la sanción que se ha impuesto a la entidad recurrente, conforme a la normativa citada.

Objetivamente considerada, es evidente que la figura no transmite ya ningún mensaje directo al observador. No hay leyenda, ni gráfico que indique la identidad de un producto o servicio, pues la expresa referencia que con anterioridad hacía a un determinado tipo de brandy se ha hecho desaparecer. En estos momentos, para la generalidad de los ciudadanos que la contemplan, aún habiendo conocido su primitivo significado, ha dejado de ser el emblema de una marca, para convertirse en algo decorativo, integrado en el paisaje. Aunque en forma indirecta pueda recordar a algunos el símbolo de una marca comercial, el primer impacto visual que en la mayoría produce es el de una atrayente silueta, superpuesta al entorno, que más que incidir al consumo, recrea la vista, rememora “la fiesta”, destaca la belleza del fuerte animal.

Su plasticidad es tal que ilustra revistas, ha sido objeto de comentarios elogiosos de destacadas personalidades relacionadas con el mundo del arte y la cultura; algún Ayuntamiento (Valmojado-Toledo) la considera como bien de interés local e integrada en el paisaje; Comunidades Autónomas como la de Andalucía han incoado expediente para su inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz con categoría de monumento; Asociaciones culturales como “España Abierta” han solicitado su declaración como bien cultural; en determinados lugares “el toro” ha empezado a dar nombre a ciertos accidentes geográficos en que está instalado. Por si esto fuera poco el 15 de noviembre de 1994 se aprobó por unanimidad en la Comisión de Infraestructura y Medio Ambiente del Congreso de los Diputados una Proposición no de ley por la que se insta al Gobierno y recomienda a las demás administraciones públicas que, en el marco de sus respectivas competencias y de la legislación de conservación del patrimonio cultural y artístico de los pueblos de España, promuevan medidas que garanticen la permanencia del toro en las carreteras españolas.

Todo esto da idea de que la silueta del toro ha superado su inicial sentido publicitario y se ha integrado en el paisaje, como un elemento de ambientación ajeno al mensaje propagandístico de una marca. Cumple desde esta perspectiva, la finalidad decorativa que ha llevado a la propia Administración a colocar, en los márgenes de determinadas carreteras -en los autos hay pruebas suficientes al  respecto-, estructuras esculturales, algunas de ellas curiosamente representativas de animales, que no perturban la concentración del conductor que circula por la carretera.”

Ahora bien, el Tribunal no desconoce la capacidad distintiva empresarial o comercial del toro para poder considerarla como publicidad, pero, en última instancia, el Juzgador entra a considerar el balanceamiento de intereses que corresponde a la función jurisdiccional, para concluir con la prevalencia del interés estético o cultural que la comunidad atribuye a la figura. En concreto, así se pronuncia el Alto Tribunal:

“Cualquiera que sea la teleología del precepto sancionador, bien evitar el deterioro del paisaje, bien impedir que se distraiga al automovilista, no se contraría con la figura del toro. Es verdad, y ello no pasa desapercibido para esta Sala, que la imagen entra en el concepto europeo de publicidad encubierta o subliminal, entendida como exhibición visual o verbal de la marca de un productor de mercancías o un prestador de servicios con propósito publicitario (Directiva 97/36/CE). Si así no fuera, no se explicarían los gastos de mantenimiento de la valla que se costean por la entidad recurrente, e incluso la interposición de éste recurso, en cuanto a impedir su demolición. Ahora bien, por encima de ese factor, en la pugna de dos intereses en juego, debe prevalecer, como causa que justifica su conservación, el interés estético o cultural, que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro, en consonancia con el artículo 3º del Código Civil, conforme al cual las normas se interpretarán según ‘la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas’.”[8]

Una marca concreta, por tanto, como signo distintivo dinámico que evoluciona a lo largo de su existencia, pasa por diferentes etapas en las que, indudablemente, desarrolla funciones, si no diferentes, si con diferente intensidad.

Está claro que el ámbito al que se encuentra referida la marca, así como otras categorías distintivas empresariales, es el mercado. Ese es el espacio que intentan definir estos signos y, conforme a las características de este espacio, el signo es estimable en dinero, como expresión de su transmisibilidad, pone de manifiesto una determinada vinculación, en este caso, con el origen empresarial de los productos y servicios que identifica.

Pero en ese proceso dinámico que puede afectar a todo signo distintivo concreto, y como sucedió con el toro de OSBORNE, éste puede también trascender su función originaria, de forma que llega a ser no sólo una marca o distintivo empresarial, para entrar de lleno en otra categoría distintiva, si bien, ésta pudiera ser de carácter atípico.

       III.      Las funciones del nombre de dominio

Para el correcto funcionamiento de Internet era necesario crear un sistema de identificación de las máquinas conectadas, con el fin de poder intercambiar información. Con las direcciones IP se satisfacía esa necesidad, puramente técnica, de escaso por no decir nulo valor económico o trascendencia legal. Pero, en su día, surgió el sistema de nombres de dominio con las finalidades de: (1) utilizar caracteres más fácilmente reconocibles por el ser humano y; (2) crear un sistema de direcciones estables con independencia de la ubicación física o dirección IP (susceptible de cambios técnicos), de forma que de paso se aseguraba la portabilidad del nombre de dominio, respondiendo así a la “virtualidad” propia de la red de redes.

La primera de las finalidades aludidas (consistir en caracteres más fácilmente reconocibles por el ser humano), confiere al nombre de dominio una dimensión semántica, que le hace susceptible de adquirir una significación propia y actuar, respondiendo a dicha dimensión, en la mente de las personas como un signo que representa algo de entidad, dentro de un proceso acelerado gracias también en parte a su utilidad práctica.

De ahí que el nombre de dominio pueda actuar, en una Internet que fuera una copia del mundo real, como cualquiera de las palabras[9] o signos que utilizamos en nuestra vida ordinaria, incluyendo obviamente cualquiera de las categorías distintivas objeto de comentario: nombre de persona física, razón social, rótulo de establecimiento, nombre de programa de televisión, marca, denominación de origen etc. Ello, sin duda alguna, constituye algo de valor económico desde el momento en que socialmente se acepta y reconoce esa capacidad semántica y su potencial distintivo[10]; en definitiva, todo ello da lugar a un nuevo recurso en materia identificativa fruto del desarrollo tecnológico.

        IV.      Internet un nuevo ámbito de desarrollo para el ser humano

A la vez, Internet, medio en que ha de desplegar su eficacia el nombre de dominio, constituye un nuevo ámbito de desarrollo del ser humano, un espacio de libertad, en el que la intervención de los poderes tradicionales se ve, o se veía en sus orígenes, alterado, lo cual da lugar a una incertidumbre institucional agravada por la obligada perspectiva global con que hay que enfrentarse al problema de su regulación.

Ese ámbito de desarrollo humano que es Internet altera también las identidades conocidas del mundo real, posibilitando la aparición de nuevas formas de identidad, tanto individual como colectiva, respondiendo, por lo demás, a la filosofía de la Sociedad de Red[11] y su estructura de malla con una organización caótica[12]. Diversos autores como Carlos Sánchez Almeida, José Luis Villar Palasí o Santiago Muñoz Machado[13] aluden en sus trabajos ya a este carácter caótico de la Red.

En todo caso, si en los anteriores signos distintivos el objeto o sujeto identificado se encuentra más o menos claro, lo cierto es que ello no puede decirse del nombre de dominio de forma tan contundente.

El nombre de dominio, por supuesto, ha de respetar las instituciones identificativas anteriores a Internet (no sólo las marcas), pero también ha de reflejar la diversidad identificativa propia de la Red de redes, así como los principios y valores que la hicieron posible y albergan todo su potencial.

A la hora aplicar estos signos distintivos del “mundo real” a Internet, no se puede establecer una relación concreta y unívoca, ni siquiera tomados aisladamente, con los nombres de dominio. La estrategia de identificación y comunicación en la Red, sobre todo para las empresas, no puede hacerse con las mismas premisas que en el mundo real que, en cuanto a los signos distintivos de trascendencia jurídica, da la impresión de encontrarse circunscrito al estrecho ámbito del mercado.

Signos como logotipos, que en el mundo real despliegan una feroz eficacia, quedan desvanecidos en Internet, como pone de manifiesto Alfons Cornella[14], quien llega a afirmar que “los logos juegan poco en la Red… y que en cambio el gran poder de reconocimiento está en los nombres.” Esta importancia de los nombres de dominio, prevaleciendo en la Red sobre otros signos distintivos, hace posible, según comenta Cornella, que se puedan hacer campañas publicitarias como la llevada a cabo por Jazztel con el portal ya.com, en la que el dominio se escribía con muchas tipografías diferentes; lo cual sería impensable en una estética de fijación de campañas tradicionales de marca.

           V.      Internet, el ámbito al que queda referido el nombre de dominio

Siendo Internet un nuevo ámbito de desarrollo para este original signo distintivo, que además se encuentra todavía en proceso de definición, el nombre de dominio nace con unas características propias, alejadas del mundo real, reflejando la propia filosofía a la que obedece su ámbito de actuación, el espacio que define. Intentar reconducir, por tanto, el nombre de dominio a las categorías actuales resulta simplemente imposible y, de intentarse, sería un equivocada actuación, dado que estaría limitando artificialmente las posibilidades que tiene Internet.

La potencialidad del sistema de nombres de dominio como sistema de identificación, en cierto modo, refleja el espíritu del espacio que identifica, y no se debe omitir ese espíritu en las regulaciones y análisis que se hagan. En el desarrollo de esa actividad se ha de ser respetuoso con los principios y valores que hicieron posible Internet; de otro modo, estaremos minando gravemente las posibilidades de que el ser humano empiece realmente a beneficiarse de este gran avance tecnológico.

Manuel Batllé resaltaba esta importancia de la denominación, al decir que “el estudio jurídico del nombre tiene un gran interés por las continuas observaciones de psicología social que se hacen, ya que el sistema de denominación refleja el espíritu de un pueblo. No en vano, “nuestro gran jurisconsulto D. Joaquín Costa considera tanto el sistema de denominación como un trasunto y reflejo de la organización social, que lo toma como base para sus inducciones respecto a la organización y estado de la familia celtibérica.”[15]

En cuanto al nuevo medio que supone Internet, recordemos ahora lo que hace tiempo se decía sobre otra disciplina que si se considerara “solamente como una simple actividad humana, su consecuencia inmediata es una auténtica revolución y alteración de los conceptos del espacio distancia y tiempo, que han llevado consigo la formación de una nueva conciencia con la consiguiente repercusión en las ideas del hombre”. La consideración de esta actividad humana como fenómeno jurídico “se refleja principalmente en los campos comercial e internacional y supone, además, un poderoso impacto en el derecho en general y en la política internacional de los distintos países”.[16]

Cualquiera diría que esta cita cuenta con menos de 10 años y que la actividad humana de referencia es la configurada por la red de redes; pero, como se observa, ésta no es sino una de las innumerables veces en que la humanidad se ha tenido que enfrentar a nuevas situaciones derivadas de los avances producidos por el progreso técnico y social.

El desarrollo técnico de la aeronáutica dio lugar a la creación de un espacio de desenvolvimiento humano, con unas características propias, en cuanto a extraterritorialidad (en el sentido que venía entendiéndose la territorialidad), y la necesidad de abordar el problema de su regulación desde una perspectiva global. Con Internet, a todo ello, habría que sumar entre otras muchas cosas la tremenda proximidad al ciudadano que presenta, además del carácter, más que global, no territorial de las cuestiones que se plantean.

El concepto de territorialidad, en Internet, no es que se interprete de otra forma, es que simplemente se desvanece, de ahí considerar Internet como un espacio “desterritorializado”.

Por otro lado, las consideraciones jurídicas de la aeronáutica afectaban de forma esencial a muy pocas personas (los Estados nacionales y grandes líneas aéreas) en las que el ciudadano pasaba simplemente a tener la mera consideración de consumidor. En Internet no sucede eso, al menos en sus orígenes y primeros desarrollos. La Red de redes posibilita el acceso a mayores cuotas de poder de ciudadanos que nunca lo han tenido, aunque parezca extraño. El poder, obviamente, se encuentra amenazado por ello e intenta, como es ostensible, que los particulares adquieran tan sólo la consideración de consumidores dóciles o indóciles, mejor que una presencia activa en los procesos de definición de los recursos que se crean con el desarrollo tecnológico, desconociendo así que sin diversidad ni confrontación el progreso es sencillamente impensable.

Pero no es esto algo nuevo, las técnicas de comunicación a través del espacio electromagnético constituyen un ejemplo de creación de nuevos recursos o formas de valor a consecuencia del desarrollo tecnológico, según es destacado por Milton Mueller[17], que requieren el establecimiento de sistemas de apropiación propios dando lugar al cambio institucional. Desde otra perspectiva, Manuel Castells también incide en esta cuestión[18], al decir, al principio de las conclusiones del segundo volumen de su obra, que “en los albores de la era informacional, una crisis de legitimidad está vaciando de significado y función a las instituciones de la era industrial.”

El hombre ha tenido que enfrentarse desde casi siempre con nuevos ámbitos de actuación y desarrollo que reclaman el establecimiento de una regulación; si bien, los cambios que provoque Internet quizás sean realmente excepcionales, aunque tardemos muchos años en disfrutar plenamente de ello. Por otro lado, ni el desarrollo de las técnicas de navegación en el mar, ni el descubrimiento del espacio aéreo o la utilización del espectro electromagnético introducen grandes novedades en materia de identificación, al menos no alcanzan ni de lejos a la envergadura de Internet[19] y los nombres de dominio.

Los problemas de identificación han acompañado siempre al hombre. Uno de los libros más antiguos que se conocen, y que forma pieza clave de la cultura y tradición judeocristiana, la Biblia, se ocupa desde sus primeras palabras de materias identificativas. Así, podemos leer (Génesis 1:5) que tras crear la luz y las tinieblas, Dios decidió ponerles nombre y, en ese momento, es cuando surgen la mañana y la noche del primer día.

Un poco más adelante en el Texto Sagrado (Génesis 2:19), el hombre se hace depositario de una facultad cuasidivina, cual es la de nombrar los animales, pues allí se indica que Dios creó a los animales y los trajo al hombre para ver cómo los llamaría, porque cada ser viviente debía tener el nombre que le pusiera el hombre.

Por lo demás, Dios es el único en la Biblia que no tiene nombre. Entre otras cosas, acaso porque al ser único, de acuerdo con la tradición judeocristiana, no necesita nombre para distinguirse de otros y ser individualizado.

Sin remontarnos tanto en la Historia, ya comentaba Batllé que la primera necesidad de individualizar (no cosas, que probablemente sería lo primero, sino sujetos) estaría referida a los individuos aislados que forman la comunidad. A medida que las estructuras sociales de ésta aumentan en número de elementos y complejidad, la necesidad de identificación se extiende a estos elementos que aglutinan en torno a sí un determinado conjunto de relaciones e intereses formando parte en cierto modo del entramado institucional. El Derecho, en este apartado, se ocupa fundamentalmente de los medios identificativos que giran en torno a sujetos o determinados bienes de éstos dignos de protección.

A lo largo de la Historia, el hombre ha utilizado numerosas categorías distintivas de trascendencia jurídica que han estado inmersas en una constante evolución. Pero de todos los grupos normativos que surgirían al analizar los anteriores elementos, no se extrae a priori un derecho de signos distintivos e identificadores.

En este contexto, los nombres de dominio surgen como el elemento identificador que, en un momento dado, puede hacer las veces, en Internet, de nombre, apellido, razón social, marca, nombre comercial, rótulo de establecimiento, denominación “oficial”, título de una obra intelectual o incluso denominación de origen. En definitiva, puede operar como cualquiera de las categorías distintivas anteriores a la aparición de Internet. Por ello, desde hace algún tiempo, vengo a designar al nombre de dominio como el principal elemento indentificador de las distintas iniciativas que surgen en Internet; en un intento de aglutinar con la expresión “iniciativas” la variada casuística que puede residenciarse en una sede Web bajo un determinado dominio.

Los signos distintivos tradicionales tratados han tenido siempre -con algunas salvedades- un ámbito de aplicación más o menos claro. Ello equivale, en cierto modo, a decir que no había dudas sobre el espacio que define, ni sobre los sujetos o identidades que, de algún modo, ostentan el derecho al nombre. En Internet, por el contrario, no se encuentra claro ni el ámbito de aplicación, ni los sujetos o identidades que ostentan el derecho y que, consecuentemente, han de verse reflejados en el nombre de dominio.

El espacio que intenta definir el nombre de domino es impreciso dado que, como hemos dicho, éste se encuentra todavía en proceso de definición. La “sociedad de la información” se encuentra aún en fase embrionaria.

        VI.      Perspectiva global de los nombres de dominio

“El mundo, de repente, ha crecido, y con él y en él la vida. Por lo tanto, ésta se ha mundializado efectivamente; quiero decir que el contenido de la vida en el hombre de tipo medio es hoy todo el planeta; que cada individuo vive habitualmente todo el mundo. Hace poco más de un año, los sevillanos seguían hora por hora, en sus periódicos populares, lo que estaba pasando a unos hombres junto al Polo, es decir, que sobre el fondo ardiente de la campiña bética pasaban témpanos a la deriva. Cada trozo de tierra no está ya recluido en su lugar geométrico, sino que para muchos efectos visuales actúa en los demás sitios del planeta. Según el principio físico de que las cosas están allí donde actúan, reconoceremos hoy a cualquier punto del globo la más efectiva ubicuidad. Esta proximidad de lo lejano, esta presencia de la ausente, ha aumentado en proporción fabulosa el horizonte de cada vida.”

Esta cita, cuyo texto subrayado parece extraído de alguna de las publicaciones digitales actualmente al uso -si bien con un tono algo clásico para la altura de los tiempos actuales-, data de 1.937 y forma parte del libro “la rebelión de las masas”, del inmortal Ortega y Gasset.

No es, por tanto, la mundialización –ahora conocida como globalización- un término que se haya acuñado en fechas recientes, ni su concepto algo nuevo surgido con ocasión de Internet. Si bien ésta, a diferencia de otros fenómenos, nació prácticamente desde su inicio con una perspectiva global.

Aunque más que global habría que decir abierta y no cerrada, dado que en el momento que haya estaciones espaciales permanentes estables, allí estará también Internet. La red de redes introduce la necesidad de abordar su estudio, más que desde una perspectiva global o internacional, desde consideraciones no territoriales; constituye un espacio “desterritorializado”, en el que se diluyen, más que aglutinar, las categorías territoriales tradicionales.

De todas formas, tampoco Internet tiene en exclusiva su originaria perspectiva global. En otros ámbitos, también conflictivos y desarrollados originariamente desde instituciones militares, de investigación y descubrimiento, como son el mar y el aire, cuando se abordó de una manera seria su organización, la perspectiva global venía impuesta por la técnica y todos los intereses en juego.

Desde el momento en que una comunidad se agranda y, de una forma u otra, absorbe, se une o es engullida por otra, en algunos aspectos y sentidos, comienza a dirigirse por caminos cercanos hacia objetivos más o menos comunes. Entonces, la comunidad ha de enfrentarse con su transformación y proceso de cambios en costumbres, usos sociales, procedimientos de resolución de conflictos y, consecuentemente con lo anterior, también en su sistema jurídico.

Esta circunstancia acompaña al hombre desde que es tal. Ahora bien, la necesidad de abordar algunos de estos problemas con carácter global o universal es algo más moderno. El origen del proceso de globalización, por remontarnos en la historia y en el caso de que en efecto tenga uno y no sea el propio nacimiento del hombre, podemos situarlo con el descubrimiento de América y, consecuentemente, la asunción plena de que la Tierra es redonda. Desde ese momento, han existido numerosos intentos de homogeneización global en mayores o menores ámbitos, en un proceso en que Internet, si bien pueda resultar paradigmático, no es más que el último de los estadios conocidos.

Pero la globalización no incluye únicamente tendencias de homogeneización. Últimamente ha posibilitado, quizás de una forma paradójica, pero como no podía ser de otra forma, un resurgimiento de los movimientos regionalistas o incluso movimientos más o menos minoritarios pero dispersos por el mundo. Internet y el proceso de globalización posibilita que personas con intereses minoritarios en su ámbito territorial ordinario puedan ponerse en comunicación con personas que comparten esos mismos intereses, pero situadas lejos de ellos. De esta forma, movimientos que pudieran tener escasa y dispersa presencia, gracias a la globalización, pueden aglutinar voluntades y esfuerzos para hacer más efectiva su actividad y difundir más eficazmente su discurso.

Ello genera la creación de auténticas comunidades virtuales, muy separadas físicamente, y por tanto de identidades compartidas que prescinden por completo o en gran medida de las identidades territoriales ordinarias. Esa generación de identidades no territoriales se encuentra en proceso de formación y en el próximos años empezarán a desarrollarse.

     VII.      La necesidad de una teoría general que comprenda los elementos de identificación de trascendencia jurídica que utiliza el ser humano

El carácter dinámico de los fenómenos distintivos, que en cierto modo pone de manifiesto la ausencia de una categoría que les confiera mayor coherencia, lleva al profesor Enrique Bardales incluso a aventurar la incorrección de la categoría jurídica de signo distintivo, llegando a afirmar que éstos no existen como tales. Para ello, considera que ha de hablarse de la propia distintividad como un hecho de trascendencia jurídica, que lo convierte en el verdadero objeto de Derecho cuando se analizan los mal, en su opinión, llamados signos distintivos.

Sin faltarle razón al indicado autor, personalmente estimo que, por el momento, no resulta conveniente abandonar la categoría de signo distintivo que, en todo caso, estaría formado por las categorías de elementos susceptibles de contar con una distintividad adherida.

Ahora bien, debemos coincidir con Bardales en que lo verdaderamente importante no es en sí el signo o elemento concreto, que como veremos está afectado por una gran mutabilidad. Lo que está detrás del signo es lo importante. Para el comentado autor, es la distintividad. En mi opinión, detrás del signo se sitúa la propia identidad, reflejada en el signo; y es ésta la que, desde diferentes perspectivas, constituye el objeto del Derecho o el bien protegido por las regulaciones que se ocupan de materias distintivas.

Los signos distintivos tradicionales tratados en líneas precedentes han tenido siempre -con las salvedades expuestas- un ámbito de aplicación más o menos claro. Ello equivale, en cierto modo, a decir que no había dudas sobre el espacio que define, ni sobre los sujetos o identidades que, de algún modo, ostentan el derecho al nombre. En Internet, por el contrario, no se encuentra claro ni el ámbito de aplicación, ni los sujetos o identidades que ostentan el derecho y que, consecuentemente, han de verse reflejados en el nombre de dominio.

El espacio que intenta definir el nombre de domino es impreciso dado que, como hemos dicho, éste se encuentra todavía en proceso de definición. La “sociedad de la información” se encuentra aún en fase embrionaria.

Por otro lado, y a diferencia de la correspondencia que existe entre nombre y persona física, marca y producto o servicio, o razón social y persona jurídica, Internet no ofrece de momento un término claro para situarse en el binomio al lado del nombre de dominio. Por ello, en el presente trabajo, se ha decido denominar al elemento identificado con el nombre de dominio como ”iniciativa” en Internet.

En el desarrollo de esta actividad de integración, además de considerarse las categorías identificativas de trascendencia jurídica que actualmente utilizan los seres humanos, han de respetarse también los valores y principios que hicieron posible Internet. De otra forma, estaremos cortando las alas a una nave que, iniciando tímidamente su vuelo, apenas si se ha separado del suelo unos pocos centímetros.

El Consejo de Estado Francés, en esta línea, manifestaba lo siguiente: “Ya que ésta es la apuesta: actuar de tal manera que el mundo que está naciendo bajo nuestros ojos, portador de enriquecimiento, de crecimiento y de intercambios entre los pueblos acompañe el dinamismo de las empresas pero en el respeto de la persona humana. A la globalización económica deben corresponder las elecciones políticas y éticas, al tiempo que ilustran el tipo de sociedad, las relaciones entre actores y finalmente la escala de valores que deseamos que se adopte en el mundo virtual. No se trata de militar por un enfoque “romántico” de Internet en torno a un idealismo humanista europeo, sino probar, una vez más, la capacidad de nuestro Viejo Mundo para imaginar el de mañana, teniendo en cuenta su diversidad cultural y su apego a la defensa de los derechos del hombre.”

  VIII.      Conclusión

Internet ha propiciado la creación de un nuevo ámbito conflictivo de desarrollo de la actividad humana, con el que surgen nuevas identidades y manifestaciones de lo público que han de tener el adecuado reflejo institucional. La propia Internet como espacio o lugar se encuentra en proceso de definición y, hasta el momento, los nombres de dominio se configuran como el principal signo identificador de las iniciativas que alberga, sobre todo en el entorno de la World Wide Web.

El nombre de dominio, como el último de los signos distintivos con trascendencia jurídica que ha conocido el ser humano pone de manifiesto la insuficiencia de las doctrinas actuales en materia distintiva y la necesidad de plantear una teoría general que integre éste con los diferentes elementos individualizadores y distintivos de trascendencia jurídica a que da lugar la actividad humana. Igualmente, deberán determinarse los sujetos o identidades que han de ostentar el derecho al nombre de dominio y su configuración detallada, en un marco respetuoso tanto con las instituciones identificativas anteriores a Internet, como con los valores y principios que la hicieron posible. Esa es la apasionante tarea que se abre ante nosotros.

Notas:

[1] Para un análisis mas exhaustivo de estas cuestiones consultar el libro El Derecho al Nombre de Dominio.

[2] Esta necesidad de identificación era expresada por Manuel Batllé en 1.931 de esta forma: “La necesidad de la designación de los individuos es tan antigua como el hecho de hablar con diferentes personas, remontándose, por tanto, a los primeros tiempos de la Humanidad”. “El Derecho al Nombre”. Por Manuel Batllé Vázquez, 1931. Extenso artículo publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo 159, de 1.931, páginas 257 y siguientes.

[3] La matrícula de los automóviles constituye uno de los elementos de identificación que, al igual que los dominios, obedece en principio a una finalidad técnica alejada de identidades compartidas, pero que en ocasiones presentan una carga semántica considerable. Piénsese en casos como el de Cartagena (ciudad perteneciente a la Comunidad Autónoma de Murcia, España) donde es conocido que son apreciados los coches procedentes de la provincia de Cádiz, cuyas matrículas tienen las iniciales de CA, en mayor medida que los propios murcianos, cuya matrícula empieza por MU. Podemos recordar aquí, igualmente, la viva polémica desatada en España sobre el cambio del sistema de numeración de las matrículas en el año 2000, cuando numerosas autonomías reclamaban un reconocimiento en este peculiar signo distintivo. Finalmente, el Gobierno, atendiendo fundamentalmente a los intereses empresariales del sector, optó por un sistema de numeración que marginaba cualquier distintivo territorial al margen del estatal y de la Unión Europea. Autonomías como la catalana anunciaron una rebelión pacífica contra esta postura mediante la colocación de pegatinas en los coches oficiales con distintivos autonómicos.

[4] La Ley 10/90, de 15 de octubre, del Deporte, dedica los artículos 48 y 49 al Comité Olímpico Español, estableciendo en uno de ellos la siguiente protección de los signos distintivos olímpicos, que se extiende no sólo al ámbito comercial: “1. La explotación o utilización, comercial o no comercial, del emblema de los cinco anillos entrelazados, las denominaciones «Juegos Olímpicos», «Olimpiadas» y «Comité Olímpico», y de cualquier otro signo o identificación que por similitud se preste a confusión con los mismos, queda reservada en exclusiva al Comité Olímpico Español. 2. Ninguna persona jurídica, pública o privada, puede utilizar dichos emblemas y denominaciones sin autorización expresa del Comité Olímpico Español.”

[5] “El Derecho al Nombre”. Por Manuel Batllé Vázquez, 1931. Extenso artículo publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo 159, de 1.931, páginas 257 y siguientes.

[6] En este sentido, y desde la perspectiva propia de sus competencias, la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) destaca en su informe final sobre los dominios, tras explicar sus finalidades originarias, que éstos “han adquirido mayor importancia en tanto que indicadores comerciales y, como tales, han provocado conflictos con el sistema de identificadores comerciales que existía antes de la llegada de Internet y que está protegido por derechos de propiedad intelectual.” E industrial, habría que añadir para el caso de España.

[7] Me permito sugerir a los estudiosos el reciente libro de dicho autor, Carlos Fernández Novoa, titulado “Tratado sobre Derecho de Marcas”, Ed. Marcial Pons, 2001.

[8]  Enlaces sobre el Toro de OSBORNE:

– Artículo de Antonio Burgos, 22 de diciembre de 1989 publicado en el diario ABC:
http://www.antonioburgos.com/antologia/toros/re122289.html

– “EL TORO DE OSBORNE: ¿VALLA PUBLICITARIA O BIEN DEL PATRIMONIO CULTURAL?” por Carmen Chinchilla Marín  Jesús Prieto de Pedro
http://www.law.unican.es/administracion/ESTU/98003.htm

– La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 1.997:
http://www.law.unican.es/administracion/juris/sts971217.htm

– El titular de las vallas tiene una serie de páginas explicando lo acontecido con la esfinge:
http://www.osborne.es/eltoro/eltoro.htm

[9] La inmensa mayoría de las palabras que aparecen en diccionarios se encuentran ya registradas como nombres de dominio.

[10] Durante muchos años pocas personas se dieron cuenta de esta trascendencia.

[11] Para un amplio estudio sobre la Sociedad en Red, consultar la obra “La era de la información: economía, sociedad y cultura”. Manuel Castells. Alianza Editorial, 1998. Obra compuesta por tres densos volúmenes: Volumen 1, “La sociedad red”, Volumen 2, “El poder de la identidad” Volumen 3, “Fin de milenio”.

[12] En la Resolución judicial por la que se declara inconstitucional la CDA, se comenta al respecto lo siguiente: “La ausencia de regulación gubernativa de los contenidos de Internet ha producido, incuestionablemente, una especie de caos, pero, como uno de los expertos propuestos por los demandantes indicó en el curso de la vista, lo que ha hecho de Internet un éxito es el caos que representa.  La fuerza de Internet es ese caos.  Como sea que la fuerza de Internet es el caos, la fuerza de nuestra libertad depende del caos y de la cacofonía de la expresión sin trabas que protege la Primera Enmienda.  Por estas razones, sin dudarlo, considero que la Ley de Decencia en las Comunicaciones es “prima facie” inconstitucional y concedo las medidas cautelares solicitadas.”

[13] “La regulación de la red: Poder y Derecho en Internet”. Santiago Muñoz Machado. Ed. Taurus. 2000. Libro en el que su autor afirma que Internet ha puesto de moda “no despreciar, si es que alguna vez ha sido completamente menospreciado, el caos como forma de organización.”

[14] Alfons Cornella es profesor del Departamento de Sistemas de Información de ESADE (Escuela Superior de Administración y Dirección de Empresas de Barcelona) y ha desarrollado una Web denominada revista de infonomía que reside en la dirección http://www.infonomia.com/. Mensaje 487, de 15 de febrero de 2.000.

[15] Poesía popular española y mitología y literatura celto-hispana. Madrid, 1888, páginas 224 y siguientes. Citado en el trabajo de Manuel Batllé.

[16] “Curso de Derecho aeronáutico”. Luis Tapia Salinas, Ed. Bosch, 1980. Pag. 3

[17] “Technology and institutional innovation: Internet domain names”. Artículo publicado en el “International Journal of Comunications Law and Policy”. Vol. 5, verano de 2.000 (www.ijclp.org).

[18] “La era de la información: economía, sociedad y cultura”. Volumen 2, “El poder de la identidad”. En especial, la conclusión, “el cambio social en la sociedad de red”. Pág. 393. Manuel Castells, Alianza Editorial, 1998.

[19] Ver en este sentido la interesante reflexión que realiza Eloy Portillo Juan Hartza: “Los sujetos ante el mundo digital”, publicado inicialmente en “Archipiélago. Cuadernos de crítica de la cultura”, nº 23, noviembre de 1.995, que en la Red se puede obtener en: http://www.rediris.es/rediris/boletin/39/enfoque2.html

Leer

El Derecho al Nombre de Dominio

libro el derecho al nombre de dominio Uno los primeros de libros escritos en español que se ocupa de la problemática jurídica de los nombres de dominio.

Libro el derecho al nombre de dominio

Leer