Estafas, bitcoin y responsabilidad civil del delito
Autor: Juan Aceituno Caballero
@jacecab_
“Una quinta doctrina que tiende a la disolución del Estado afirma que cada hombre particular tiene una propiedad absoluta en sus bienes, y de tal índole que excluye el derecho del soberano. Cada persona tiene, en efecto, una propiedad que excluye el derecho de cualquier otro súbdito, y la tiene solamente por el poder soberano sin cuya protección cualquier otro hombre tendría igual derecho a la misma. Pero si el derecho del soberano queda, así, excluido, no puede realizar la misión que le fue encomendada, a saber: la de defenderlos contra los enemigos exteriores y contra las injurias mutuas; en consecuencia, el Estado cesa de existir”
-Thomas Hobbes, Leviatán.
I. INTRODUCCIÓN
Como diferentes autores vinieron desarrollando durante la víspera a la entrada del nuevo milenio, la llegada de Internet supondría una verdadera transformación de las estructuras de organización formas de organización social. Podría citarse a este respecto desde la cuasi premonitoria –y desde luego meritoria, dada la fecha de publicación- predicción del sociólogo estadounidense Daniel Bell, quien ya introdujo la noción de la «sociedad de la información» en su libro: “El advenimiento de la sociedad post-industrial” de 1973 a las diversas publicaciones e intervenciones de quien posiblemente sea el autor más citado en la materia, el sociólogo español Manuel Castells.
No es objeto de este trabajo indagar en los diferentes cambios socio-culturales y megapolíticos que ha traído el inicio de esta “era de la información” pero resulta pertinente esta breve introducción para dar contexto a una de las consecuencias laterales del advenimiento de la que podríamos denominar la “cuarta edad de la historia económica”: (Davidson & Rees-Mogg, 1999) el nacimiento de activos nativos de Internet digitalmente escasos y susceptibles de intercambio a escala global sin necesidad de intermediarios financieros (Nakamoto, 2008).
De acuerdo a (Davidson & Rees-Mogg, 1999, pág. 15) han existido tres etapas básicas en la historia económica: (1) las sociedades cazadoras-recolectoras; (2) las sociedades agrícolas; (3) y las sociedades industriales. La cuarta era, la era de la información, se caracterizaría por una revolución drástica en la lógica del empleo de la violencia organizada. Principalmente porque las nuevas formas de organización económica trascenderían de la localidad, en particular con el nacimiento de formas de ciber-dinero ajenas a la soberanía monetaria estatal.
Y es que en el caso de determinados criptoactivos se puede afirmar que estos son resistentes a la censura, al no existir un emisor ni intermediario central que apruebe o deniegue las transacciones que suceden en la red o pueda embargar saldos en unidades bitcoin de una dirección concreta.
Cuando estos activos no están custodiados por una entidad intermediaria; obligadas en la jurisdicción española a instar solicitud en el Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos del Banco de España, conforme a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; la Administración de Justicia no tiene capacidad material de dirigirse alegando el deber de colaboración con la justicia que impone el artículo 591 LEC más que al propio ejecutado.
Cuando se comprenden las consecuencias jurídicas de este hecho, la afirmación de que el nacimiento de esta clase de activos criptográficos supone toda una revolución en la lógica coste-recompensa del empleo de la violencia a gran escala empieza a cobrar un mínimo de sentido, ya que en cierto modo supone una cierta “igualación de fuerzas” entre un individuo concienzudamente preparado para enfrentarse a este tipo de situación y el Estado en lo que algunos juristas empiezan a denominar como “una redefinición del derecho de propiedad” (María, 2021)
En épocas precivilizatorias –esto es, prejurídicas- el conflicto de atribución sobre el uso y disfrute de las cosas, en su sentido más amplio, se resolvía mediante el ejercicio de la violencia o la utilización disuasoria de ella. En “estado de naturaleza” todos los hombres tienen derecho a todas las cosas, lo cual es necesariamente causa de guerra (Hobbes, 2018)
El Estado civil moderno es titular de soberanía cuya función, de acuerdo a Hobbes es, entre otras, prescribir las normas en virtud de las cuales cada hombre puede saber qué bienes puede disfrutar y qué acciones puede llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus conciudadanos.
El derecho de propiedad sería, por tanto, un concepto que nace con la ley civil ante la imposibilidad de regular los conflictos de atribución del uso sin el uso de la violencia, siendo necesaria una fuerza disuasoria superior que garantice la convivencia pacífica.
Lo revolucionario de bitcoin sería, por tanto, que es el primer bien no representativo de un derecho de crédito (activo real) cuya atribución del uso y disfrute no viene determinada por la apropiación física de la cosa, sino que las facultades de disposición se determina objetivamente a través del acceso a una información (claves criptográficas) determinada.
Información a la que, sin duda, se podría acceder ejerciendo coacción física, pero que perturba en gran medida el ejercicio del monopolio legítimo de la violencia cuasi-absoluto que ostenta el Estado civil moderno lo cual más que una redefinición del concepto de propiedad podría parecer una involución o, desde otra perspectiva, un primer síntoma de superación de las formas políticas existentes.
Dejando de lado estas cuestiones de gran interés filosófico, aunque poco productivas, el Poder Judicial ejerce de forma exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y, especialmente, haciendo ejecutar lo juzgado (artículo 117 CE) en base a la prerrogativa de este monopolio legítimo de la violencia.
La naturaleza de este tipo de activos cuando son auto-custodiados supone, como se detallará en este trabajo, un desafío para la adecuada administración de justicia en los procesos de ejecución de sentencia ante la falta de cumplimiento voluntario del ejecutado, resultando de especial relevancia práctica la problemática específica de las estafas con criptoactivos, las cuales suponen la actividad criminal más común.
De acuerdo al informe (1) de una de las compañías más reputada del sector de de análisis forense de cadena de bloques (blockchain) “Chainalysis” las estafas fueron, una vez más, la mayor forma de delincuencia basada en la criptomoneda por volumen de transacciones, con más de 7.700 millones de dólares en criptomoneda sustraídos a las víctimas en todo el mundo. (Chainalysis, 2022, pág. 79)
Por ello, este trabajo se centrará en revisar la jurisprudencia relativa a la restitución del objeto del delito en el delito de estafa así como realizar un análisis minucioso de los argumentos expuestos por el TS sobre la naturaleza de los criptoactivos a efectos de depurar la responsabilidad civil derivada del delito ex artículo 109 y ss CP.
En concreto, sobre si los criptoactivos –nos centraremos especialmente en bitcoin- sustraídos son bienes con contenido patrimonial susceptibles de restitución o, por el contrario, debe de optarse por la reparación del daño y/o la indemnización de daños y perjuicios en moneda de curso legal aún cuando la parte actora solicita expresamente la restitución del activo sustraído.
II. REVISIÓN DE NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA
II.1 DELITO DE ESTAFA
El delito de estafa, cuyo tipo básico se configura en el artículo 248 CP tipifica que: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”
La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:
a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;
b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;
c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;
d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;
e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, de manera que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, lo que excluye el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;
f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.
El ánimo de lucro, perjuicio patrimonial y restos de elementos del tipo construidos por la doctrina no generan demasiada duda interpretativa. La consumación del engaño bastante va dirigida a la obtención, sirviéndose de dicho engaño, de bienes o derechos con contenido patrimonial existiendo un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que realiza la víctima. Al producirse este acto de disposición patrimonial desde la víctima al estafador, se produce un perjuicio patrimonial para ella o tercero titular efectivo del bien o derecho en favor del reo de estafa.
El concepto de engaño suficiente es el que se presta, quedando delimitado por la jurisprudencia conforme a los siguientes criterios:
“el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. […] Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.” (STS 1243/2000, de 11 de Julio FD único.)
Es decir, la suficiencia del engaño se presume con la mera consumación, salvo que desde el punto de vista del observador imparcial resulte inaudito que aplicando una mínima diligencia sea posible caer en el error esencial inducido.
Una última cuestión de relevancia para nuestro estudio es la delimitación del engaño suficiente típico en la estafa y el dolo civil. Y es que si atendemos a la descripción del “engaño suficiente” con relevancia penal y la definición de dolo-vicio del artículo 1269 CC enseguida reparamos de que ambos conceptos son conceptualmente idénticos. Es preciso, por tanto, delimitar cuando el ilícito civil adquiere relevancia penal.
El primer criterio para delimitar ambas esferas concéntricas ya ha sido mencionado cuando enumerábamos los elementos del tipo construidos por la doctrina, de forma que la conducta es atípica desde el punto de vista penal cuando el dolo es sobrevenido. Para que la conducta merezca reproche penal el “animus fraudandi” debe de ser previo a la perfección del negocio jurídico defraudatorio.
No obstante, esta delimitación no resulta del todo satisfactoria, ya que confunde el dolo de incumplimiento obligacional del artículo 1101 CC (dolo sobrevenido), con el dolo-vicio del artículo 1269 CC (dolus causam dans contractu) (Dopico Gómez-Aller, 2012, pág. 11)
De acuerdo con el citado autor, estaríamos ante un concurso de leyes entre el dolo civil y el tipo penal de estafa que debe resolverse atendiendo al caso concreto en relación con el elemento subjetivo de injusto, especialmente el dolo de causar un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo del delito.
No obstante, a efectos de este trabajo tan solo nos interesa la delimitación del ámbito civil y penal cuando en el supuesto concreto coincidan todos los elementos de dolo civil y estafa.
Conforme la doctrina y la jurisprudencia tradicional, se deberán utilizar criterios cuantitativos para delimitar el dolo penal y distinguirlo del dolo civil. En consecuencia, es necesario reservar la aplicación del derecho penal a los casos verdaderamente graves que supongan ataques suficientemente fraudulentos, al patrimonio ajeno (STS nº 89/2007, de 2 Febrero de 2007)
En última instancia, y concurriendo los elementos formales del dolo civil y de la estafa, la delimitación última recae sobre el principio de subsidiariedad e intervención del derecho penal como última ratio, debiendo ser excluidas las conductas que no alcancen un umbral de gravedad típico merecedoras de reproche penal, atendiendo al caso concreto.
Pero este criterio resulta elemental para lo que se expondrá a continuación, ya que el dolo civil y la estafa operan en círculos concéntricos. Un supuesto de estafa contractual será, en todo caso, un supuesto de dolo civil.
No obstante, la intensidad del dolo civil no opera sobre el perjuicio patrimonial que se produzca a la otra parte como consecuencia del engaño, sino que la intensidad o gravedad del dolo va referida a la elaboración del propio engaño. El dolo civil opera, exclusivamente, sobre el vicio en el consentimiento de la parte inducida a error.
Por tanto, aún cuando una conducta fraudulenta sea desde el punto de vista del juzgador lo suficientemente grave como para merecer la calificación de delictiva, con la imposición de las penas correspondientes, esto no necesariamente implica que el denominado por la doctrina “contrato civil criminalizado” (Dopico Gómez-Aller, 2012, pág. 9) devenga nulo (consecuencia civil) de conformidad con el artículo 1270 CC, el cual dispone que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave.
En este sentido:
[…] caben perfectamente estafas en las que el engaño se desarrolla en escasas frases y sin apoyo de historias mendaces, documentos, colaboración de otros, etc., pero que reúnen perfectamente el desvalor típico de un engaño bastante para producir error (Dopico Gómez-Aller, 2012, pág. 15)
En definitiva, la cuestión clave recae sobre la labor interpretativa del juzgador sobre si el dolo existente en el contrato es grave o meramente incidental, y por tanto, conforme al artículo 1270.2 CC tan solo cabe la indemnización de daños y perjuicios.
II.2 RESPONSABILIDAD CIVIL: RESTITUCIÓN DEL OBJETO DEL DELITO
El artículo 109 del Código Penal expresa que la ejecución de un hecho tipificado como delito por la ley obliga, a quien lo cometió, a reparar al que fuere perjudicado, los daños y perjuicios ocasionados por esa conducta (responsabilidad civil ex delicto). Así mismo, el artículo 1092 del CC establece que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del CP, siendo de aplicación de forma supletoria el CC para lo no dispuesto en la normativa penal.
Desde un punto de vista estrictamente procesal “la acción civil derivada del delito es renunciable por el ofendido (art. 108 LECr), y puede ser ejercitada separadamente de la penal por el perjudicado (arts. 110, 111 y 112 LECr), de tal manera que el derecho al resarcimiento se constituye como un derecho subjetivo privado del ofendido cuya renuncia sólo puede perjudicar a éste (art. 107 LECr)…la responsabilidad civil derivada del delito puede resolverse independientemente de la penal), debido a que la naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la LEC (arts. 614 y 615 LECr.)” (STC 33/1992, de 10 de abril, entre otras.)
El contenido material de esta responsabilidad civil ex delicto se concreta en el artículo 110 del CP, que establece que la responsabilidad civil derivada del delito debe materializarse preferentemente en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo es lo que da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales.
La gradación de estas tres posibilidades que se hace en el cuerpo de la norma no se ha interpretado por la jurisprudencia como casual, y aunque la acción de responsabilidad se rija por principios dispositivos el juzgador a de atener al contenido material de este precepto:
“la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única […] Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria” (STS nº 2055/2000 de 29 de diciembre; STS nº 1662/2002 de 15 de octubre entre otras anteriores citadas.)
En definitiva, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios son medios subsidiarios y sustitutorios de la restitución del objeto del delito lo cual resulta de de especial relevancia en delitos patrimoniales como el de estafa, especialmente cuando el bien o derecho tiene una naturaleza no degradable con el paso del tiempo, ya que la restitución del objeto del delito resultaría idónea por sí misma para extinguir la responsabilidad civil derivada del delito.
Conforme al artículo 111.1 CP lo que ha de restituirse es el bien objeto del delito: “deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito”.
Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 111.2 CP y la normativa extrapenal que hagan esos bienes irrevindicables, lo cual no será objeto de desarrollo en este trabajo.
El término “bien” resulta jurídicamente relevante. Conforme a la definición del diccionario panhispánico del español jurídico bien es una cosa que puede ser susceptible de apropiación. Se incluyen todas las cosas o elementos patrimoniales, corporales e incorporales, susceptibles de adquisición y transmisión.
En el anterior CP de 1944, el artículo 102 hacía referencia a la restitución de la cosa. Comenta la STS nº 1727/2002 de 22 de octubre que “restituir es volver una cosa a quien la tenía antes. Acción que, por tanto, había que entender era sólo susceptible de imponerse jurídicamente, en casos de ilegítima desposesión, cuando ésta hubiera recaído sobre objetos perfectamente identificables, que subsistieran como tales” […] El Código de 1995[…]sustituye el término “cosa” por el de “bien”, con una apertura significativa del concepto, que ahora, en principio, puede incluir también al dinero. Pero, tratándose de dinero, lo devuelto, aun siendo de la misma especie y calidad que, por ejemplo, lo sustraído, es decir, aunque consistiera en el mismo bien, siempre sería algo distinto en su individualidad estricta”.
De este modo, cuando la restitución recae sobre dinero, siendo este argumento extensible a otros bienes fungibles, el título de resarcimiento, ya sea en base a la restitución o la indemnización de los daños materiales y morales se traduciría, a efectos prácticos, en la entrega de un bien de la misma calidad o especie ante la imposibilidad operativa de realizar la trazabilidad individualizada del dinero sustraído.
Cuestión, la trazabilidad, que si es posible o al menos lo es parcialmente en el caso de bitcoin. Esta posibilidad operativa nos deja la siguiente incógnita. En caso de ser una unidad de bitcoin un objeto susceptible de restitución, ¿debe restituirse la misma unidad en su individualidad estricta? En definitiva, ¿es bitcoin un bien fungible?
No obstante, independientemente de esta curiosidad meramente nominativa, la jurisprudencia posterior ha venido admitiendo sistemáticamente que el dinero, bien fungible por excelencia, puede ser objeto de restitución (véase la STS nº 326/2019 de 20 de junio FD 3, que se analizará en detalle posteriormente o la reciente STS nº 203/2022 de 7 de marzo FD 5) por lo que no es polémico a día de hoy que la acción de restitución es posible incluso sobre bienes fungibles como el dinero.
En último lugar, cabe añadir que en los delitos de estafa en la práctica totalidad de los casos va a existir un negocio civil instrumental puesto que es este negocio civil de legitimidad aparente del que se sirve el sujeto activo para inducir en el error esencial típico al sujeto pasivo del delito.
La restitución del objeto del delito supone que el Juez de lo penal es competente, conforme al artículo 742.2 LeCrim, para declarar la nulidad de los negocios jurídicos que supongan este desplazamiento patrimonial ilícito siempre y cuando dicha transmisión constituya el instrumento del delito y así lo expresa, cierta jurisprudencia incluso va un paso más allá, como la STS de 25 de mayo de 1983:
“Los Tribunales de lo criminal tienen la obligación ineludible (…), de declarar la nulidad de todos aquellos negocios o contratos de disposición respecto de los cuales hayan hecho previo pronunciamiento de falsedad, lo mismo que de las inscripciones que en los correspondientes Registros hubiesen producido”.
Es decir, la declaración de nulidad se produce como una condición previa y necesaria de la restitución de la cosa, esto es, por vía de responsabilidad civil, sobre la que sí existe competencia del juez penal (Parra Lucán, 1995, pág. 319).
II.3 CRIPTOACTIVOS: CRITERIOS CONTRADICTORIOS
Una vez repasados los fundamentos normativos y jurisprudenciales que resultan de aplicación para este trabajo se procederá a exponer dos casos fáctica y jurídicamente similares los cuales suponen, hasta la fecha y hasta donde mi labor de investigación ha llegado a conocer, los únicos procesos judiciales en los que se ha existido un pronunciamiento expreso sobre la susceptibilidad de los criptoactivos, en concreto de bitcoin, de ser objeto de restitución conforme lo establecido en los artículos 109 y ss del CP.
El primero de ello se inició en el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, el cual incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 828/2015 por un delito continuado de estafa y apropiación indebida. Concluida la instancia se remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 1636/2017, con fecha 7 de marzo esta dictó sentencia nº 185/2018 considerándose probados los siguientes hechos:
1º El acusado gestionaba un negocio online por el cual se comprometía a captar y gestionar fondos de sus clientes, realizando por cuenta de los clientes operaciones de “trading de alta frecuencia”. Estos les fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas, a cambio de una comisión.
2º Los contratos, de duración determinada, que se formalizaron con los clientes empleaban bitcoin como unidad de cuenta. Es decir, los clientes se obligaban a entregar una cantidad determinada de bitcoins en depósito. Así mismo, el activo que efectivamente los perjudicados transfirieron al acusado fueron unidades bitcoin, no su equivalente en moneda de curso legal conforme a la cotización a una fecha concreta en alguno de los múltiples mercados no oficiales de negociación de criptoactivos
3º El acusado no acreditó de forma alguna que las supuestas operaciones de inversión a las que se comprometía a realizar se materializaran, siendo considerado este hecho por el tribunal como de alto valor incriminatorio. puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido.
Por estos hechos se condenó al acusado, a título de autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de costas procesales.
Respecto a la responsabilidad civil derivada del delito, se acordó que procedía la indemnización a los perjudicados en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, en concepto indemnizatorio por lucro cesante, dejando para ejecución de sentencia la valoración concreta.
Contra la resolución de la Audiencia Provincial tanto la defensa como la acusación particular interpusieron recurso de casación, resuelto por la Sala Segunda del TS en Sentencia nº 326/2019 de 20 de Junio de 2009.
Nos centraremos únicamente en el FD Tercero, en el que se resuelve el recurso de casación interpuesto por la representación de los perjudicados, fundamentado exclusivamente en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entenderse indebidamente aplicados los artículos 110 y 111 del Código Penal.
A priori, tras conocer el fallo de la Audiencia Provincial parecería no tener sentido alguno que la acusación particular interpusiere recurso contra dicho resolución, que le resulta favorable. La lógica de esta decisión debería explicarse por la alta volatilidad que ha mostrado el bitcoin durante su breve historia.
Aunque no se precisa en la sentencia la fecha de vencimiento de los citados contratos fraudulentos, se intuye analizando el crecimiento cuasi-exponencial de cotización del bitcoin en los diferentes mercados en los que se negocia, que el tipo de cambio correspondiente a la fecha de cotización de estos contratos era significativamente inferior al que correspondía en la fecha de enjuiciamiento de los hechos.
Es por ello que los recurrentes solicitan la aplicación artículos 110 y 111 del CP en los términos de conseguir una condena favorable encaminada a la restitución en el mismo bien –recordemos que queda acreditado a la instancia que tanto los contratos suscritos como los depósitos efectuados se hicieron en bitcoin- por lo que considera la parte que lo ajustado a derecho sería que la sentencia condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no fuera posible la restitución de esos bienes, proceder entonces nuevamente en fecha de ejecución a su valoración y a acordar la devolución de su importe.
Al respecto de esta pretensión, resuelve el Tribunal en los siguientes términos:
“Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno […] el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin (2) […] no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal”
Por todo ello, afirma el TS que por más que quedase en la instancia acreditado que el contrato de inversión se formalizó y ejecutó entregando los recurrentes unidades de bitcoin y no su equivalente en moneda de curso legal, no cabe acordar la restitución de los bitcoins, confirmando el fallo de la Audiencia Provincial consistente en indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia.
El expuesto es el primer y único precedente en nuestro TS. Por tanto, como precedente aislado no sienta jurisprudencia en la materia. Conforme a la doctrina reiterada del TS no basta la cita de una sentencia para acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, se requieren por lo menos dos, y tampoco basta la cita de frases aisladas de la sentencia, sino que hay que probar la sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso (STS, Sala Primera, nº 687/2003, de 7 Julio 2003 Nº y todas las citadas en ella.).
Si bien el alcance normativo de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídica es cuanto menos discutible, la cuestión es que independientemente de esta cuestión ya encontramos, apenas un año después del fallo del Tribunal Supremo una primera sentencia dentro de la denominada por la doctrina académica “jurisprudencia menor” (es decir, la dictada por las AP) la cual resulta, a priori, frontalmente contraria a la solución jurídica el TS en la sentencia expuesta anteriormente.
Hablamos en concreto de la Sentencia de la AP de Murcia, nº104/2020 de 14 de Julio. En este asunto el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena dictó Sentencia de 27 de diciembre de 2019 declarando como hechos probados los siguientes:
1º El denunciante Isidoro contactó a través de la página web milanuncios.com con el denunciado para la compra de una fuente de alimentación CORSAIR AX1200I por precio de 1,2343 bitcoin.
2º Que con ánimo de enriquecimiento injusto le solicitó el pago de la referida cantidad de moneda virtual , que fueron entregados el día 10 de junio de 2015 por el denunciante a la banca de criptomoneda denominada Coinbase cuyo beneficiario es el denunciado.
3º El denunciante no obtuvo como contraprestación servicio o prestación alguna, ni recuperado el precio abonado.
Contra la Sentencia de primera instancia se interpuso por parte del acusado recurso de apelación. Nuevamente, a efectos de este trabajo nos centraremos exclusivamente en el motivo de recurso relativo a la depuración de la responsabilidad civil ex delicto.
Sostiene el apelante que la sentencia recurrida no debiera haber condenado a la restitución de 1’2343 bitcoins, alegando su inocencia, pero que en caso de no estimarse el recurso de apelación a estos efectos lo que procedería no sería la indemnización al perjudicado en el valor de esos bitcoins en la fecha de enjuiciamiento de los hechos sino, simplemente, al pago de 250 euros, que era el precio equivalente en euros pactado por las partes de la compraventa.
Conviene matizar que, como indica la sentencia, la compraventa no llegó a consumarse pero si llegó a perfeccionarse conforme al artículo 1450 al convenirse la cosa objeto del contrato (fuente de alimentación CORSAIR AX1200I) y el precio en dinero o signo que lo represente (1,2343 bitcoins).
Esta pretensión es resuelta por la AP en su FD 2º, desestimándola, ya que como se argumenta constituye un hecho probado que el pago se hizo en bitcoins, sin que el recurso aluda a prueba alguna en base a la cual habría de entenderse otra cosa.
Así mismo fundamenta y ratifica la decisión del juzgador ad quo de restituir los bitcoins conforme al art. 111 del Código Penal, de modo que si lo entregado por el perjudicado fueron bitcoins, la restitución habrá de hacerse con el mismo bien. No se queda aquí el juzgador sino que procede -con buena praxis e independientemente de lo acertado o no que está en su aplicación- a fundamentar esta decisión apoyándose en normativa civil. En concreto, alude al artículo 1170 cuyo tenor literal es el siguiente:
“El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España”
Si bien es cierto que aplaudía anteriormente el intento de la AP de fundamentar su fallo apoyándose en normativa extrapenal, la argumentación me parece excesivamente vaga, dejando sin resolver un elemento intermedio fundamental para alcanzar la consecución del fallo: ¿Por qué ha de considerarse bitcoin como dinero, aunque tan solo sea a efectos del 1170 del CC? Estas y otras cuestiones se analizarán en las siguientes páginas.
III. DEBATE JURÍDICO: ANÁLISIS DE LA STS Nº 326/2019
En este apartado trataremos de hacer un análisis exhaustivo a los argumentos apuntados por el TS relativos a porqué no es posible la satisfacción de las responsabilidad civil en delitos patrimoniales como la estafa mediante la restitución de bitcoins, cuando estos son el objeto del delito. Si bien los argumentos están intrínsecamente relacionados unos con otros se dividirá el análisis en tres bloques, al entender que individualmente cada uno de ellos tiene relevancia sustantiva suficiente para ser analizados de forma separada.
III.1 SOBRE EL CONTRATO CIVIL CRIMINALIZADO EN AUTOS
La solución a la que llega la AP de Madrid parece validar la tesis expuesta en el apartado II.1 de este trabajo de que el contrato civil criminalizado instrumento para la estafa no deviene necesariamente nulo.
Y aunque lastimosamente la sentencia no cita expresamente los preceptos sustantivos en los cuales basa su fallo en lo que tiene que ver con la responsabilidad civil del delito, creo poder teorizar con fundamentos sólidos el razonamiento seguido.
Conviene previamente recordar que la AP ordena indemnizar a los perjudicados en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC.
La sentencia en su tenor literal nos dice:
“…entendemos que la indemnización por razón del lucro cesante debe extenderse al valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos, porque la pérdida de ingresos se reduce lógicamente a una simple operación aritmética y no se refiere a expectativas futuras e inciertas sobre el eventual destino que hubieran podido dar los perjudicados a la suma que debieron obtener entonces, que podrían haber destinado a continuar invirtiendo en dicho mercado o en otro alternativo”-o simplemente haberlos vendido, añado-.
Comentaba antes que esta solución parecía validar nuestra tesis de que el contrato civil criminalizado del que se sirve el reo de estafa no implica necesariamente la nulidad de este.
No lo dice expresamente pero si afirma que el valor de referencia a la hora de determinar la cuantía indemnizatoria es la de la fecha de finalización de los contratos –que recordemos eran de duración determinada- por lo en la conclusión está necesariamente implícito que el contrato, al que califica de depósito, desplegó plenos efectos jurídicos hasta su vencimiento siendo esta la referencia para determinar la cuantía indemnizatoria.
La razón por la que se determina como fecha de referencia la del vencimiento es que mientras el contrato estuvo vigente, los perjudicados no tuvieron facultad jurídica –ni fáctica- de disposición sobre los bitcoins entregados. Si el contrato se declarase nulo, los efectos de la nulidad se deberían retrotraer al momento en el que se consuma el engaño/vicio, restituyéndose lo entregado (1303 CC). Es prematuro aún abordar la cuestión de si lo procedente sería entonces entregar los bitcoin o su equivalente en moneda de curso legal
Por otro lado, y aunque el contrato en cuestión es calificado de depósito, no resulta a mi juicio adecuada dicha calificación en aplicación del artículo 1768 CC de forma que cuando el depositario tiene permiso para servirse de la cosa depositada –recordemos que los bitcoins fueron depositados para que el depositario hiciese operaciones en mercados de criptoactivos por cuenta de los depositantes- el contrato de depósito pierde su naturaleza y se convierte en préstamo o comodato.
Es necesario adelantar una conclusión cuya argumentación será posterior y es que un bitcoin es, desde un punto de vista jurídico, fungible. Por tanto, inicialmente aunque el contrato se califique de depósito, al recaer sobre bienes no determinados (fungibles) degenera en otros contratos.
En este sentido la STS nº 506/2012 de 29 de julio, citando otras anteriores como la nº 631/2001, de 25 junio y la nº 325/2006, de 3 abril determina la verdadera naturaleza del depósito no individualizado de dinero, o depósito irregular expresando que “existe unanimidad en entender que tal depósito irregular atribuye la propiedad del dinero, o cosa fungible depositada, al depositario, quien puede decidir libremente de ella porque es suya”.
Por tanto, lo que el acreedor detenta frente al deudor es un derecho de crédito de naturaleza contractual -préstamo al recaer la obligación sobre cosa fungible, conforme al 1740 CC- y lo que debe entregarse para satisfacción del acreedor dependerá en todo caso del contenido de dicho contrato y, supletoriamente, bienes de la misma calidad y especie, aunque sufra alteración en su precio (1754 CC). En este sentido, no se pronuncia ni la AP ni posteriormente el TS sobre que recaía contractualmente la obligación de retribuir los rendimientos adquiridos con las supuestas inversiones que nunca llegaron a materializarse.
Tampoco lo hace expresamente sobre la nulidad de dicho contrato. Como ya se ha argumentado previamente, la solución de declarar procedente indemnizar por los daños (lucro cesante) sin pararse a construir argumento alguno de porqué no procede la restitución lleva a pensar que el juzgador penal no ejerce su facultad de declarar nulo el contrato civil criminalizado en caso de concurrir dolo grave.
Sea como fuere, existiendo un incumplimiento doloso con relevancia tanto civil como penal, si el juez no anula dicho contrato con los efectos civiles que ello conlleva (inexistencia de efectos jurídicos ex tunc) la solución jurídica de indemnizar por los daños y perjuicios sería, a mi parecer, jurídicamente impecable.
Sin embargo, dada la pobre construcción de los pasos lógicos seguidos en aras de alcanzar la solución final, no podemos más que teorizar sobre estos interrogantes que nos deja la sentencia.
Interrogantes en los que considero de gran relevancia incidir ya que la AP no realiza mención alguna sobre la imposibilidad jurídica o fáctica de restituir los bitcoins. Esta tarea la realiza posteriormente el TS utilizando los argumentos ya expuestos y que se analizarán a continuación.
Estando así las cosas, surge la duda razonable de si lo que el TS es complementar la sentencia de la AP o, por el contrario, en atención a las pretensiones de la acusación particular, lo que comienza es una nueva vía argumentativa de gran interés para la investigación jurídica dada la inexistencia de normas de carácter sustantivo que delimiten la naturaleza jurídica de criptoactivos con cualidades monetarias como bitcoin.
III.2 BITCOIN NO ES SUSCEPTIBLE DE RETORNO
En la STS nº 326/2019 de 20 de junio se define al bitcoin como un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda.
Argumenta que al tratarse de un activo inmaterial no es susceptible de retorno. Resulta difícil hallar el término retorno en un contexto jurídico. La acepción de la RAE más ajustada a nuestro caso del verbo retornar sería la de “devolver una cosa a quien la tenía antes”.
En términos muy burdos, si alguien tenía algo, y ahora lo tiene otra persona implica que la cosa es transmisible. Si la cosa en cuestión no se consume con su mera transmisión, es posible que esta retorne a su poseedor inicial.
Hagamos un breve repaso conceptual de cómo funciona una transacción en Bitcoin. Para ello se hace necesaria una breve definición técnica. Bitcoin es un sistema distribuido de tokens (bitcoins) basado en UTXOs.
Pongamos que Alice tiene 6,25 bitcoins recién “minados” (3). Esto significa que Alice ha generado un UTXO al que están asociadas 6,25 unidades de cuenta abstractas a las que denominamos bitcoin. A su vez, este UTXO está asociado a una dirección criptográfica pública derivada de su clave privada. Por alguna razón, Alice decide enviar a Bob 1,25 bitcoins. Lo que hará Alice es firmar la transacción con su clave privada, y se generarán 2 nuevos UTXOS. Uno que se asociará a la dirección pública de BOB, con 1,25 bitcoins (salida de pago) y otro con 5 bitcoins asociados (salida de cambio) que volverá a una dirección pública de Alice.
Ahora pongamos que Bob decide, siguiendo el mismo proceso que Bob decide enviarle 1,25 bitcoins a Alice. Para ello gastará ese UTXO que se generó previamente. Entonces Alice tendrá otro UTXO y sus 1,25 bitcoins de vuelta.
Puesto este pequeño ejemplo podemos llegar a tres conclusiones. La primera es que los bitcoins son unidades susceptibles de transmisión, abstracta, sí, pero que sin lugar a dudas acontece dentro de una red informática. La segunda es que los UTXOS se consumen, pero los bitcoins no. La tercera, que es posible devolver un bitcoin a quien lo tenía antes.
Luego el argumento de que un bitcoin no es susceptible de retorno no puede responder a causas operativas, sino a causas jurídicas. En concreto sobre la posibilidad de ejercer derechos de propiedad sobre el activo mismo.
En este sentido resulta procedente comenzar a esbozar una categorización jurídica de este. El artículo 303 CC establece que las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. El término cosa resulta problemático por su tradicional carácter restrictivo. Ya veíamos en la definición de bien aportada en el apartado II.2 que comprendía las cosas o elementos patrimoniales, corporales e incorporales, susceptibles de adquisición y transmisión.
Sería absurdo y limitativo tomando en consideración su fecha de redacción –entrando en juego la interpretación sociológica de la norma- interpretar el citado artículo en términos de que “cosa” implica necesariamente un bien corporal, sobre todo cuando en la definición dada de bien se incluyen los elementos patrimoniales incorporales.
El bitcoin sería, por tanto, un bien indiscutiblemente mueble. El otro elemento a analizar es si es susceptible de apropiación.
De nuevo volvemos a la definición del Diccionario Panhispánico del español jurídico que define el término “apropiación” como adquisición de la propiedad. La propiedad según el 348 CC es el de derecho de gozar y disponer de una cosa. Ya hemos visto como es posible disponer, en el sentido de transferir, bitcoins por lo que a priori es posible ejercer derecho de propiedad sobre este. También hemos visto que es susceptible de ser objeto de contratos, como el depósito que se habla en el asunto judicial que nos ocupa. Se ejecutan miles de contratos de compraventa (4) de bitcoins por moneda de curso legal u otros criptoactivos cada día.
Aunque la cuestión sea en apariencia evidente, aparece una cuestión a resolver, ¿sobre qué recae realmente esta facultad de disposición? Esta pregunta puede tener tres respuestas posibles.
La primera opción es que la propiedad recaiga sobre la clave privada. La clave privada aunque en esencia es un conjunto de caracteres puede codificarse de infinitas maneras, como una “semilla” nemotécnica de entre 12 y 24 palabras, un código QR… la cuestión elemental es que es esencialmente información. Una característica elemental de la información es que es infinitamente replicable y su “tenencia” no implica un uso excluyente. (Kinsella, 2001) De ahí que no pueda decirse en mi opinión que bitcoin sea un elemento patrimonial de transmisión personalísima (Asensio Borrellas, 2019) ya que cualquier persona con acceso a la clave privada puede hacer disposición de ella sin necesidad de justo título.
Por tanto, debemos descartar que la propiedad recaiga sobre la clave privada. Sería, por otro lado, tan ilógico como afirmar que la posesión de la llave de una cerradura determina la propiedad de los objetos que se encuentran bajo llave.
La siguiente opción es que la propiedad ejerza sobre el UTXO al que están asociadas las monedas. El UTXO es una materialización bastante rudimentaria de lo que el jurista y criptógrafo Nick Szabo denominó por primera vez en 1994 como contratos inteligentes entendidos como “protocolos de transacción informatizado que ejecuta los términos de un contrato” (5). En concreto, se trata de una condición de gasto. Para prevenir el problema del doble gasto de unas mismas moendas el UTXO define bajo qué condiciones unas monedas asociadas pueden ser gastadas. Estos parámetros están predefinidos en el código de Bitcoin, resultando vital que la transacción sea firmada por una clave privada determinada.
Antes abordamos sucintamente la idea de que el UTXO es consumible con su uso (realizar una transacción). La siguiente imagen clarificada esta idea.
Una transacción puede englobar distintos UTXOS. Una vez la transacción es firmada y transmitida a la red este cumple su función y se “extingue”. Las nuevas salidas de la transacción configuran nuevas condiciones de gasto de las monedas transmitidas. Es por ello que los UTXOS son consumibles y no fungibles. El activo subyacente asociado, el bitcoin es, por el contrarío, fungible desde el punto de vista eminentemente jurídico conforme al artículo 337 CC ya que puede hacerse el adecuado uso de su naturaleza – ser transferido a título gratuito u oneroso como medio de contraprestación- sin que esta utilidad se consuma.
La discusión típica sobre la fungibilidad del bitcoin es de índole informática, pero no tiene relevancia desde un punto de vista jurídico. Esta discusión deriva precisamente de este sistema de token basado en UTXOs. Al configurarse estos como una condición de gasto (para prevenir el problema de double spending ya referido) esto implica que toda transacción que se realice ha de provenir de una salida no gastada anterior que a su vez será entrada de una salida no gastada precedente, conforme se visualiza conceptualmente más arriba, de forma que se puede trazar hasta el inicio el ciclo de vida de cada moneda, gracias al hash y marca de tiempo de cada una de las transacciones, que quedan registradas en la cadena de bloques, siendo esta de pública consulta a través de un explorador de bloques (6).
Delimitado el carácter fungible del bitcoin, y si bien decíamos que la llave privada equivale análogamente a una llave, El UTXO encajaría, a mi juicio, en la definición de documento electrónico del artículo 3.5 de la Ley de Firma Electrónica 59/2003: “información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”, información que determina las condiciones de gasto de una cantidad determinada de bitcoins.
Por tanto, y por todo lo expuesto, la conclusión es que el bitcoin es susceptible de apropiación, siendo la clave privada y el UTXO que condiciona su gasto meras herramientas accesorias para ejercer las facultades inherentes a la propiedad adquirida mediante justo título de un bien mueble de carácter inmaterial, perfectamente transmisible, sobre el que se puede ejercer plenas facultades de disposición.
La transmisión de los bitcoins constituye, en definitiva, un objeto contractual posible, lícito y determinado siendo jurídicamente irrelevante su carácter inmaterial, así como perfectamente viable el ejercicio de pretensiones declarativas de restitución.
III.3 BITCOIN NO TIENE LA CONSIDERACIÓN LEGAL DE DINERO
Nos dice de igual modo la sentencia que bitcoin no es dinero, ni puede tener dicha consideración legal por lo que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros. A este respecto cabe hacer una triple distinción entre dinero de curso legal, formas sustitutivas del dinero de curso legal reguladas como medio de pago y dinero privado.
En cuanto al dinero con consideración de curso legal la cuestión es clara. A nivel europeo los artículos 10 y 11 del Reglamento 974/98 del Consejo, de 3 de mayo, sobre la introducción del euro, así como a nivel nacional la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, artículo tercero expresan que los billetes y monedas denominados en euros serán los únicos de curso legal en el territorio nacional.
El estatus de dinero de curso legal implica que estos son los únicos medios de pago que proceden plenos efectos liberatorios para el pago de deudas (Nieto Montesinos & Hernáez Molera, 2018). Tan solo los billetes y monedas denominados en euros emitidos por el BCE son dinero de curso legal.
Respecto a las formas sustitutivas del dinero de curso legal estas son a las que hace referencia el artículo 4.25 de la Directiva 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior, y en el artículo 3.19 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Estas se definen como “fondos” e incluyen además de las monedas y billetes de curso legal, el dinero escritural/bancario o el dinero electrónico.
El dinero electrónico si tiene una regulación específica en la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, siendo definido por el artículo 1.2 como “todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago”.
Sin embargo, el dinero escritural o bancario es un término sin definición o desarrollo legal o reglamentario. La única mención que se realiza en normas sustantivas es a efectos de definirlos como “fondos” en normas que regulan los pagos electrónicos, pero no hay norma sustantiva alguna que las declare como “dinero” lo cual me supone un descubrimiento sorprendente.
Los ya citados Nieto Montesinos y Hernáez Molera, pertenecientes a la división de regulación del BDE lo definen como los “saldos mantenidos en cuentas de depósito en bancos comerciales, restituibles a demanda: estos saldos se pueden transmitir de una persona a otra mediante operaciones de pago”. En definitiva, los depósitos bancarios a la vista mantenidos por el público en entidades de crédito.
Analizadas estas categorías dinerarias y, por exclusión, podemos decir que bitcoin efectivamente no es dinero de curso legal ni dinero escritural o bancario. Tampoco, en ningún caso (7) dinero electrónico, ya que si bien podría interpretarse que está “almacenado electrónicamente” en ningún caso supone un crédito contra el emisor. La ausencia de un emisor central de la moneda con algún tipo de obligación fiduciaria –como pudiera ser garantizar la estabilidad de valor de la moneda en el mercado- así como la no incorporación de derecho contractual o legal alguno por el mero hecho de ser titular de ella descarta esta posibilidad.
En este sentido, continuando nuestros esfuerzos de hacer una delimitación jurídica del activo, debemos descartar la posibilidad de que bitcoin sea un título-valor (Hijas Cid, 2016).
En el sentido económico del término sería, por tanto, un activo real en tanto no constituye el pasivo ni el deber fiduciario de una contraparte (Polavieja, 2020) por lo que se asemejaría, pese a su intangibilidad, al dinero mercancía.
El concepto de dinero mercancía tampoco es de naturaleza jurídica, sino económica. El dinero mercancía es un tipo de dinero que tiene valor por sí mismo, sin necesidad de un respaldo gubernamental o una institución financiera central. En otras palabras, el dinero mercancía es aquel que tiene “valor intrínseco” y puede ser utilizado como medio de intercambio debido a ese valor. En definitiva, lo que antes hemos denominado dinero privado.
No obstante, considero que sufre un nuevo conflicto terminológico a resolver. El artículo 1170 CC establece que el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entrega de la especie, en la moneda de plata y oro que tenga curso legal en España.
Precisar que, por motivos obvios las menciones relativas al oro y la plata han de entenderse tácitamente derogadas en favor de la moneda de curso legal actual en España: los billetes y monedas denominadas en euros emitidas por el BCE.
La segunda precisión es que en el espíritu de la norma va implícita la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de dinero de curso legal –con plenos efectos liberatorios- y formas de dinero privado. También, por cierto, dinero de curso legal en terceras jurisdicciones, que no tienen dicha consideración en jurisdicción española.
Por último,
[…] que el 1170 del CC no supone una opción para el deudor, según la cual pueda elegir una u otra moneda, sino que es una consecuencia normativa de carácter dispositivo por la que se establece un rango necesario para el cumplimiento de las diferentes modalidades de las deudas dinerarias. Cualquier otra interpretación sería contraria al principio de pacta sun servanda (Bonet Correa, 1971, pág. 1104)
No obstante, este concepto de dinero distinto al de curso legal es jurídicamente indeterminado. La única aproximación que podemos realizar es a través de la teoría económica. En este sentido, el dinero cumpliría tres funciones esenciales: depósito de valor, medio de intercambio y unidad de cuenta.
-Depósito de valor: Un bien o activo es un depósito de valor si puede utilizarse reserva de riqueza y que tiene la capacidad de conservar su valor en el tiempo. En el caso particular, no me atrevería a decir que bitcoin cumple con éxito esta tarea dada su volatilidad. Pero, sin duda, tal y como confirma la jurisprudencia aludida es un bien contenido patrimonial. Aunque esto puede decirse de otras muchas mercancías que no identificamos con dinero. El grado de “dinerabilidad” de un activo lo determina sus diferentes grados de liquidez (Menger, 1985) pero es, nuevamente, un asunto de índole económico sobre el que no podemos aportar demasiado, al no existir legislación positiva ni jurisprudencia que se pronuncie al respecto.
-Medio de intercambio: lo cual implica que puede utilizarse como instrumento de cambio indirecto en el comercio, para evitar así los inconvenientes de un sistema de trueque, como el de doble coincidencia.
En este respecto, la STS nº 326/2019 lo define como un medio de contraprestación o intercambio. Que bitcoin cumple esta función no resulta controvertido para nuestro Alto Tribunal.
Encontramos otro precedente a nivel europeo que va inclusive un paso más allá. La STJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C‑264/14, resolviendo una cuestión prejudicial a efectos de la sujeción al impuesto del valor añadido de las operaciones de cambio de divisas tradicionales por la divisa virtual “bitcoin”, lo define, de acuerdo a la Comisión de Derecho Fiscal, “un medio de pago que se usa de modo análogo a los medios legales de pago” y “medio de pago contractual”. Pero lo auténticamente llamativo y esclarecedor se encuentra en el fallo de la sentencia, ya que refuerza otro posible argumento de que bitcoin pueda considerarse dinero, también, a efectos civiles.
La sentencia expresa que “el artículo 135, apartado 1, letra e), de la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido de que constituyen operaciones exentas del IVA con arreglo a dicha disposición unas prestaciones de servicios como las controvertidas en el litigio principal, consistentes en un intercambio de divisas tradicionales por unidades de la divisa virtual «bitcoin», y viceversa”.
Examinando el precepto interpretado por el TJUE, vemos como este configura una exención a efectos de IVA para las operaciones, incluida la negociación, relativas a las divisas, los billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago. Es decir, lo que hace el TJUE es resolver por analogía haciendo una equivalencia del bitcoin a otros medios legales de pago. Aunque, por ahora, nos limitaremos a constatar que la bitcoin desarrolla la función de medio de intercambio y la jurisprudencia europea respalda esta afirmación.
-Unidad de cuenta: esta cualidad implica que un bien puede usarse como unidad numérica estándar para medir el valor y el coste de bienes, servicios, derechos de crédito y deudas.
Sobre esto hay que matizar que la declaración de curso legal del euro no implica únicamente el efecto liberatorio de este para deudas dinerarias. Supone conforme la Ley 46/1998 y normativa sectorial que el euro se establezca como unidad de cuenta con carácter imperativo en determinados ámbitos. Entre ellos, emisiones de deuda del Estado, mercado de valores, en los procedimientos operativos de los sistemas de compensación y liquidación de valores y sistemas de pagos, obligaciones de información de las instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones y entidades aseguradoras, contabilidad societaria, actos, normas y contratos administrativos, notarial, registral, etc.
Pero este alcance de las leyes de curso legal no alcanza a las obligaciones contraídas por particulares, donde rige el principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1255 CC. Por tanto, la afirmación que hace el TS de que “el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros” parte de una presunción no amparada por el ordenamiento jurídico, ya que como quedó acreditado en instancia los contratos se perfeccionaron utilizando bitcoin como unidad de cuenta al expresarse las cuantías a entregar –y que efectivamente se entregaron- en unidades bitcoin.
Podría alegarse esgrimiendo, nuevamente, argumentos económicos respecto a la volatilidad que ha mostrado históricamente el bitcoin hace que no pueda cumplir de forma idónea con la función de expresar precios en una economía, y que esta volatilidad lleva aparejada una serie de desequilibrios patrimoniales jurídicamente intolerables.
No obstante, esta afirmación no tiene sentido jurídico alguno a mi parecer, al menos no en Derecho español, donde en materia de obligaciones rige- aunque no existe una sanción expresa- el principio nominalista. Esto es admitido por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de un análisis sistemático de nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, de los artículos 312 del Código de Comercio y el tan citado en este trabajo 1170 CC al que hace remisión el 1753 CC. (Mariño Pardo, 2014)
Por tanto, hechas todas las puntualizaciones y aclaraciones pertinentes volvamos con nuestro dilema. ¿Puede interpretarse el término “dinero” al que se hace referencia a lo largo del CC y, en concreto, en el artículo 1170 CC? A mi juicio sí.
Un planteamiento sería realizar una interpretación sociológica (art. 3.1 CC) de la norma del art. 1170.1 CC de suerte que en la expresión “dinero” no se comprendiera sólo el de curso legal, sino aquel bien, con tipicidad social, aceptado por las partes que desempeña la función de dinero, esto es, que tiene cualidades dinerarias. Se trataría de tener en cuenta la “realidad social” (realidad digital) en la que la norma ha de ser aplicada. (Navarras Navarro, 2015)
La otra opción, más convincente en mi opinión es considerar bitcoin como dinero por analogía (4.1 CC) considerándola a estos efectos como moneda extranjera reconocida por un tercer Estado soberano.
Sobre la viabilidad aplicación de los preceptos anteriores –reiterando, por cierto, la vigencia del principio nominalista- en obligaciones dinerarias contraídas en moneda extranjera la jurisprudencia de la Sala Primera del TS es unánime (pudiendo citarse, por recientes, la STS nº 599/2018 de 31 octubre; STS nº 158/2019, de 14 marzo; STS 420/2022 de 24 mayo) en sentido afirmativo (8).
La idea de considerar bitcoin como moneda extranjera no se basa en una idea peregrina que nazca de mi particular apetencia personal sino que- aunque este hecho es posterior al dictado de las sentencias del TS y la AP de Murcia analizadas- efectivamente bitcoin tiene estatus de moneda de curso legal en el Estado soberano de El Salvador con la entrada en vigor del Decreto nº57 de la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, de 9 de junio, conforme a su artículo primero:
“La presente ley tiene como objeto la regulación del bitcoin como moneda de curso legal, irrestricto con poder liberatorio, ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas públicas o privadas requieran realizar”
En conclusión, creo que existen motivos suficientes para considerar a bitcoin dinero a efectos de Derecho Civil y, que siendo el objeto del delito, procede acordar su restitución siempre que en el caso concreto sea posible, alineándonos de esta forma con la tesis de la AP de Murcia.
IV. EJECUCIÓN DE SENTENCIA
Una vez argumentada la viabilidad de la pretensión declarativa de instar a la condena de restituir una cantidad determinada de bitcoins, nos queda despejar las dudas que nos deja la ejecución de la sentencia de condena en fase de ejecución, ante la negativa de cumplimiento voluntario del ejecutado. Habría que distinguir, dado el caso, entre dos escenarios posibles.
En un primer escenario, acordada la investigación judicial del patrimonio del ejecutado (artículos 590, 591 LEC), si se encontraran saldos favorables denominados en bitcoin en servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria o de custodia de monederos electrónicos (en adelante, “exchanges”) a los que hace referencia tras su última modificación la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo –sujetos obligados a registro ante el BDE por razón de su actividad- la cuestión a resolver sería si serían aplicables las normas de ejecución dineraria por vía de apremio (título IV LEC) o, por el contrario se trataría de una ejecución no dineraria (título V LEC).
Por lo expuesto en apartados anteriores, me alineo con la primera tesis. Cabría, por tanto, decretar el embargo de dichos saldos favorables en bitcoin titularidad del ejecutado sin necesidad, al menos desde un punto de vista jurídico, a la realización forzosa de estos. Realizándose, conforme al artículo 634 LEC, la entrega directa de los bienes al ejecutante.
Aunque esta sería la solución que en términos teóricos encaja mejor en el supuesto de hecho. No obstante, tengo serias dudas que sea viable dotar tecnológicamente a los juzgados para que sea viable la consignación directa de bitcoins en cuentas del juzgado competente conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores (9), descartando que el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución pueda ordenar la entrega directamente al ejecutante a la dirección de bitcoin que este señale sin mediar consignación judicial. Por tanto, cabría acordar previamente la conversión de la “criptodivisa” (634. 3º LEC) y abonar al ejecutante su equivalente en euros a fecha de ejecución.
El otro escenario es que no se encontraran dichos saldos en estos “exchanges”. De nuevo partiremos de la base de que el desplazamiento patrimonial se ha hecho en bitcoin y que queda acreditada dicha transferencia desde una dirección bajo control del sujeto pasivo del delito hacia una dirección bajo control del condenado.
Estas transferencias, como ya hemos comentado con anterioridad, quedan reflejadas en una base de datos pública, la “blockchain” de Bitcoin, por lo que si ha habido une movimiento posterior de esos fondos este hecho puede verificarse. No obstante, estas direcciones públicas son meras claves criptográficas que no se vinculan de forma alguna con el usuario por lo que en la práctica es altamente improbable hacer una determinación subjetiva del titular real, complicando enormemente la tarea de determinar si que entre los bienes integrantes del patrimonio del ejecutado hay bitcoins.
Aún incluso cuando este extremo pudiera probarse, la única vía posible para lograr materializar la pretensión de restitución es el acceso a las correspondientes claves privadas que posibiliten la transferencia de esos bitcoin. En este supuesto, la colaboración del ejecutado se hace indispensable, por lo que más que un embargo estaríamos ante una consignación voluntaria. Este es el verdadero reto que plantea esta clase de activo al ordenamiento jurídico.
Bien es cierto que frustrada en fase de ejecución la posibilidad de restitución bitcoin, el ejecutado responde con el resto de sus bienes presentes y futuros por la responsabilidad civil del delito para satisfacer la cuantía determinada en el título ejecutivo, es decir, en la sentencia.
Dada esta circunstancia cabría proceder entonces a su valoración y a acordar la devolución de su importe. Por todo lo expuesto en apartados anteriores esta valoración habría de hacerse conforme al artículo 577.2 LEC. De modo que, para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, al tratarse de deuda denominada moneda extranjera sin cotización oficial el cómputo se hará aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado (10).
Dicho esto, no resulta improbable que previamente, durante la instrucción del delito, se puedan diligencias de investigación tecnológica, entrada y registro en lugar cerrado y demás previstas en la LeCrim idóneas para interceptar estas claves privadas y proceder a la incautación o decomiso de bitcoins. Por lo que si bien la progresiva aparición de asuntos judiciales que involucren criptoactivos puede traer algún que otro quebradero de cabeza a jueces y tribunales no parece que esto suponga un riesgo sistémico en la Administración de Justicia, siendo la principal amenaza el carácter transnacional de este fenómeno, con las consecuentes complicaciones en materia de competencia internacional y la implicación de jurisdicciones no cooperativas.
V. CONCLUSIONES
Por todo lo expuesto a lo largo de este trabajo, llegamos a las siguientes:
-El Derecho civil que deben conocer y aplicar los jueces y los fiscales y las acusaciones particulares al articular la pretensión civil en el proceso penal no se agota en los veintiséis artículos de Derecho civil que contiene el Código penal (arts. 109 y ss). En la justicia penal puede haber también ineficacia de contratos, anotaciones preventivas, prescripción, etc.
-El engaño suficiente en el delito de estafa y el dolo-vicio de naturaleza civil son conceptualmente idénticos. No obstante, que unos hechos sean constitutivos de un delito de estafa no implica, necesariamente, que el engaño sea de una intensidad tal que comporte la nulidad del denominado contrato civil criminalizado del que el reo pueda servirse para consumar el delito.
-El bitcoin es un bien inmaterial con contenido patrimonial, susceptible apropiación y transmisión abstracta a través de una red informática descentralizada denominada Bitcoin. Es un bien mueble, fungible, y no representativo de derechos u obligaciones utilizado por determinados operadores en el tráfico jurídico-económico como un medio de pago contractual asimilable a otros medios legales de pago. Por su naturaleza y funciones económicas es asimilable a una especie monetaria de distinta naturaleza de las nacidas por imperativo legal. Admitiendo nuestro ordenamiento jurídico formas privadas de dinero distintas al dinero de curso legal, debe interpretarse que a efectos civiles es dinero por analogía, debiendo considerarse como moneda extranjera.
-Como tal, son jurídicamente viables las pretensiones declarativas de restitución a los efectos de satisfacer la responsabilidad civil del delito conforme a los artículos 109 y ss del CP así como de cumplimiento de obligaciones dinerarias cuando la especie pactada para el cumplimiento de dicha obligación está expresada en bitcoins, conforme a lo dispuesto en el artículo 1170 CC y el artículo 312 del Código de Comercio.
-La naturaleza intrínseca a esta clase de activo, aunque jurídicamente puedan tener encaje en nuestro ordenamiento jurídico, presenta una serie de particularidades propias que dificulta los procesos de ejecución de títulos ejecutivos denominados en unidades de bitcoin van requerir de su previa conversión para hacerse efectivos sin las adecuadas adaptaciones operativas y regulatorias.
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LEGISLACIÓN Y NORMATIVA
-Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal
-Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil
-Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores
-Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera
-Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
-Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
-Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.
-Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
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-Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico
-Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido
-Directiva 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior
-Reglamento 974/98 del Consejo, de 3 de mayo, sobre la introducción del euro
JURISPRUDENCIA CITADA
SAP de Madrid, nº 185/2018 de 7 de marzo. Consultada en la base de datos Lefebvre
SAP de Murcia, nº104/2020 de 14 de Julio. Consultada en la base de datos Lefebvre
STC 33/1992, de 10 de abril. Consultada en la base de datos Lefebvre
STJUE, C‑264/14, de 22 de octubre de 2015. Consultada en la base de datos Curia
STS, Sala Primera, nº 687/2003 Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Primera, nº 506/2012 de 29 de julio. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Primera, nº 599/2018 de 31 octubre. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Primera, nº 158/2019, de 14 marzo. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Primera, nº 420/2022 de 24 mayo. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Segunda, nº 1243/2000, de 11 de Julio. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Segunda, nº 1727/2002 de 22 de octubre. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Segunda, nº 89/2007, de 2 Febrero de 2007. Consultada en la base de datos Lefebvre
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STS, Sala Segunda, nº 326/2019 de 20 de junio. Consultada en la base de datos Lefebvre
STS, Sala Segunda, nº 203/2022 de 7 de marzo. Consultada en la base de datos Lefebvre
Notas:
1 Descargable bajo demanda en su página web oficial. Link: https://go.chainalysis.com/2022-Crypto-Crime-Report.html
2 Como matiz, aunque sin relevancia jurídica, es uso habitual en la industria de criptoactivos referirse al token unidad de cuenta bitcoin (con “b” minúscula) y al protocolo o tecnología distribuida Bitcoin (con B Mayúscula).
3 El minado o acuñación de nuevos bitcoins no resulta relevante a efectos de este trabajo por lo que no se procederá a profundizar sobre esta fascinante cuestión.
4 Cuestión aparte de especial interés sería abordar en qué consistiría exactamente la traditio en un contrato de compraventa de criptomonedas. ¿Basta para la entrega de la cosa con que la transacción se firme y se transmita al nodo o proveedor de la contraparte? O por el contrario la entrega de la cosa se materializa cuando la transacción queda registrada en la cadena de bloques? ¿Se requiere un número de confirmaciones mínimas del bloque en el que figura la transacción?
5 De ahí que, aunque el término puede inducir a error, no se trate propiamente de un contrato ya que no se trata de una concurrencia de voluntades a obligarse a dar algo o prestar un servicio (1254 CC) sino que se trata de un mero medio de ejecución de una obligación subyacente.
6 Para profundizar en estas cuestiones relativas a la privacidad y trazabilidad de las transacciones en Bitcoin, así como mecanismos utilizados indistintamente por cibercriminales como usuarios legítimos con la finalidad de desvirtuar estos enlaces deterministas entre transacciones me permitiré la vanidad de auto-citarme remitiendo a mi estudio “Bitcoin y blanqueo de capitales: especial atención al empleo de herramientas de mixing” (2021) disponible para su lectura en el siguiente enlace: https://www.linkedin.com/posts/juan-aceituno-caballero_bitcoin-y-blanqueo-de-capitales-activity-6862414643843878912-gz7Z?utm_source=share&utm_medium=member_desktop
7 E independientemente de la interpretación que hagamos del término “todo valor monetario”, que nuevamente daría para debate.
8 Sin perjuicio, claro está, de la incidencia que puedan tener este tipo de cláusulas en materia de protección de consumidores y usuarios, materia que nos es ajena en este trabajo.
9 Aunque comienzan llevarse a cabo primeras experiencias piloto de colaboración entre la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y operadores privados del sector para la conversión de bitcoins decomisados. Enlace a la noticia: https://www.mjusticia.gob.es/es/ElMinisterio/GabineteComunicacion/Paginas/orga-bitcoins-euros.aspx
10 Al no existir una cotización única del bitcoin, sino que existen múltiples mercados de negociación, las partes podrían aportar la media ponderada de cotización a fecha de ejecución en algunos de estos mercados con mayor volumen de negociación.
