El enlace como comunicación pública. El concepto de público nuevo
La industria del entretenimiento ha pretendido de una forma numantina desde hace tiempo que el enlace a una obra se considere por sí mismo un acto de comunicación pública.
En España, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se sitúa en contra de estas tesis, como muestra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 27 de abril de 2015, confirmada por la Audiencia Provincial en el caso nuncamas.org, donde, citando numerosos precedentes judiciales, se indica que considerar los enlaces de la página como un acto de comunicación pública:
“supone una interpretación forzada y expansiva del concepto jurídico de comunicación pública definido en la Ley de Propiedad Intelectual… En esas resoluciones se ha venido estableciendo que los enlaces de Internet no constituyen en España comunicación pública…”
Los que se dedican a la comercialización de los derechos de propiedad intelectual arguyen a favor de sus tesis la supuesta doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dimana de los casos Svensson y Bestwater, que introducen el controvertido concepto de “público nuevo”.
En relación con la Sentencia de 13 de febrero de 2014, asunto C-466/2012 (caso Svensson), se suele echar mano de algunos Considerandos de la Sentencia, sacándolos de contexto, dando lugar a una interpretación totalmente contraria a lo que dictamina de forma efectiva.
En síntesis, el fallo del Tribunal Europeo establece que “no constituye un acto de comunicación al público… la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.” Si se observa el pronunciamiento completo se comprende perfectamente que el resultado que arroja esta sentencia es precisamente el contrario al pretendido por la industria:
“1) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.
2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro pueda proteger más ampliamente a los titulares de derechos de autor estableciendo que el concepto de comunicación al público incluya más actos que los previstos en dicha disposición.”
Esta doctrina ha sido seguida en el caso Bestwater (asunto C-348/13), que no altera estos planteamientos. Como decimos, ambos casos son a menudo utilizados por titulares de derechos de propiedad intelectual alterando los términos del pronunciamiento del Tribunal, alejándose ostensiblemente del fallo. En este caso, la parte dispositiva es del siguiente tenor:
“El mero hecho de que una obra protegida, libremente disponible en un sitio de Internet, se inserte en otro sitio de Internet mediante un enlace utilizando la técnica de «transclusión» («framing»), tal como la utilizada en el litigio principal, no puede calificarse de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, en la medida en que la obra de que se trata no se transmite a un público nuevo, ni se comunica siguiendo un modo técnico particular, diferente del de la comunicación original.”
El concepto de público nuevo está llamado a presentar una gran polémica en los próximos años. La industria del entretenimiento defiende, en síntesis, dos tesis al respecto:
1.- Que siempre que haya público nuevo, el enlace ha de considerarse un acto de comunicación pública.
2.- Que hay público nuevo siempre que el contenido enlazado no se corresponda con la divulgación original del titular de los derechos, es decir, que el único supuesto de “no público nuevo” es el aludido (enlace que se corresponde con la divulgación original del titular de los derechos, que es el supuesto concreto del caso Svensson).
Para llegar a esta confusión consciente se utilizan los elementos fácticos considerados en dichos casos (divulgación previa por medios análogos por parte de los titulares de derechos), como el único supuesto en que un enlace no sería considerado comunicación pública, de forma que si no estamos ante él, sí habría público nuevo y, por tanto, comunicación pública. Lo cierto, es que, como indica Javier Prenafeta al analizar este caso, “el criterio del Tribunal de Justicia debe aceptarse en relación a lo que estrictamente dice, y no necesariamente puede aplicarse a otras situaciones”.
Por momentos, esta confusión parece impregnar también la Circular 8/2015 de la Fiscalía cuando indica que el TJUE pone “el acento en la necesidad de que la difusión se dirija a un público nuevo para considerarla comunicación pública, entendiendo que no hay tal cuando se incorpora a una página web un video protegido por derechos de autor que ya había sido publicado sin limitación alguna en el canal Youtube, porque ni se difunde a un público nuevo ni se divulga por medios técnicos específicamente diferentes.”
Y concluye la Circular de una forma imprecisa al decir que, “En consecuencia, a sensu contrario, ha de entenderse que habrá comunicación pública cuando la obra se ponga a disposición de un público nuevo y distinto al que inicialmente iba dirigida”.
Pero esa interpretación “sui generis” y “a sensu contrario”, al menos poco acorde con los principio del Derecho penal, no es la que se desprende del texto de la sentencia mencionada. De un lado, la inexistencia de público nuevo impide que pueda considerarse comunicación pública al enlace, pero ello no quiere decir que, de forma automática, cuando haya público nuevo (cualquiera que sea el concepto), nos encontremos ante un acto de comunicación pública.
Por otro lado, en el caso comentado, no había público nuevo porque no se ponía la obra a disposición de un público distinto del original, pero ello no quiere decir que sea el único supuesto de “no público nuevo”.
Esta circunstancia fue ya puesta de manifiesto en la Sentencia del caso Youkioske, dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 2015, al establecer claramente que:
“los enlaces, aunque sean actos de puesta a disposición, no son actos de «comunicación pública» en el sentido de la Directiva 2001/29/CE que requieran la autorización de los titulares de derechos, salvo que se dirijan a un público nuevo… No existe un público nuevo, por ejemplo, cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los “internautas”.”
El Tribunal Supremo aborda así por primera vez el concepto de “público nuevo”, y sostiene una configuración abierta de este concepto, de forma que, por ejemplo, no hay público nuevo si en enlace es a una emisión autorizada por el titular de los derechos, algo obvio, pero no únicamente en dicho supuesto, que es utilizado como “ejemplo”, por lo que cabe entender que puede haber más “ejemplos”.
El TJUE tiene pendiente arrojar algo más de luz al respecto con ocasión del asunto GS Media BV (C-160/15), del que recientemente se han conocido las Conclusiones del Abogado General y que son del siguiente tenor:
1) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que la colocación en un sitio de Internet de un hipervínculo dirigido hacia otro sitio de Internet en el que obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público sin la autorización del titular de los derechos de autor, no constituye un acto de comunicación al público, según lo previsto en esta disposición.
2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que quien coloque en un sitio de Internet un hipervínculo hacia otro sitio de Internet, en el que obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público, sepa o deba saber que el titular de los derechos de autor no ha autorizado la colocación de las obras en cuestión en ese otro sitio de Internet o que éstas no habían sido puestas de otro modo a la disposición del público con anterioridad con el consentimiento del titular de los derechos de autor, no es relevante.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE debe interpretarse en el sentido de que un hipervínculo hacia otro sitio de Internet en el que obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público, que facilita o hace más sencillo el acceso de los internautas a las obras en cuestión, no constituye una «comunicación al público» en el sentido de esta disposición.
En relación con la polémica del público nuevo hay una mención que resulta interesante y es la referencia que hace al Abogado General en los Considerandos 57 y siguientes al requisito de la “indispensabilidad”. En síntesis, la idea es que el enlace, por sí mismo, no es comunicación pública salvo que la intervención de la persona que coloca el enlace a la obra sea indispensable o ineludible para accede a la misma. En concreto, el Abogado General indica, basándose en el precedente del caso Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), que “para apreciar la existencia de un acto de comunicación, la intervención de la persona que coloca hipervínculos debe ser indispensable o ineludible para beneficiarse de las obras o disfrutar de ellas.”
El Abogado General concluye así que los enlaces a obras que están libremente accesibles en otro sitio “no pueden calificarse como un «acto de comunicación»… dado que la intervención del explotador del sitio que coloca el hipervínculo, no es indispensable para la puesta a disposición” de las obras.
Por tanto, el criterio para discernir si se está o no ante un público nuevo, más que en la anécdota de si el titular ha autorizado o no la divulgación original, reside en analizar la “indispensabilidad” para el acceso a la obra de la actividad desarrollada por el enlazador. Indispensabilidad que difícilmente podrá observarse cuando la obra está disponible libremente en sitios ajenos al del enlace.
Ahora toca esperar la decisión del Tribunal que, salvo en contadas ocasiones, confirma las tesis mantenidas en las Conclusiones del Abogado General.
Javier Maestre.
