Cajeros de bitcoins y el blanqueo de capitales
En el mes de mayo de 2019 se hizo pública la denominada operación “Kampuzo”, en la que agentes de la Guardia Civil, por primera vez en Europa, intervinieron físicamente dos cajeros automáticos de Bitcoins, aunque la Benemérita indicó en su nota de prensa que sus “empresas propietarias están al margen de las investigaciones”. Pero a pesar de ello, lo cierto es que se han quedado por un tiempo indeterminado, presumiblemente años, sin sus cajeros y no hubiera sido de extrañar que hubieran metido a los responsables de los cajeros en el mismo saco que a los criminales detenidos.
La operación estaba relacionada con delitos de narcotráfico, aderezada como es habitual en estos casos con otros delitos tales como organización criminal y el cada vez más presente blanqueo de capitales. Al parecer, los cajeros eran utilizados para transmitir a Colombia los fondos que la organización conseguía en España. De esta forma, con dinero en efectivo compraban criptomonedas que eran puestas a disposición de los narcos colombianos, principalmente de Cúcuta, una ciudad limítrofe con Venezuela, convertida en el destino final del trasiego virtual de fondos.
Ello llevó días después a la publicación de un artículo en Bloomberg, del que se hicieron eco otros medios extranjeros, donde se indicaba que la policía española consideraba que había un agujero en la normativa europea sobre prevención del blanqueo de capitales en relación con los cajeros y que ello era aprovechado por este tipo de criminales.
Dicha normativa, principalmente, se contiene en la Directiva (UE) 2015/849, que fue objeto de reforma mediante la Directiva (UE) 2018/843, que amplía el ámbito de aplicación de la anterior, “para incluir en él a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales de los Estados de la Unión antes del 10 de enero de 2020, plazo que se antoja difícil de cumplir, al menos en España, por el endémico retraso de nuestro país en atender los mandatos de la Unión Europea, agudizado ahora por la permanente situación de campaña electoral en la que están anclados nuestros políticos y órganos legislativos, más preocupados en el reparto de sillones y jugar al despiste con el cambio climático que en proporcionar a los ciudadanos un marco regulatorio adecuado a los tiempos que corren.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES
Convencionalmente se ha entendido por blanqueo de capitales las operaciones que permitían incluir en el tráfico económico legal los rendimientos obtenidos por actividades ilícitas, es decir, pasar el dinero B (negro) a dinero A (blanco). Es evidente que el dinero que se obtiene de manera ilegal (vendiendo drogas, por poner un caso) es dinero B y si un traficante quisiera comprarse un piso con ese dinero, obviamente, tendría muchas dificultades en justificar la licitud del origen de esos fondos. Las operaciones en virtud de las cuales el dinero negro se convierte en blanco es lo que la gente entiende normalmente por blanqueo de capitales.
Pero el concepto legal de blanqueo de capitales ha sufrido una larga evolución en la que las conductas que caen dentro de esta categoría se han ido sucesivamente ampliando. En la actualidad, en el ámbito penal, bajo esta figura se castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes… o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. El Código Penal indica en este párrafo también que dichas acciones deben realizarse “sabiendo que éstos [bienes] tienen su origen en una actividad delictiva”, pero lo cierto es que se prevé la posibilidad de que este delito se cometa sin saber ese origen delictivo, pues también se castiga, aunque con una pena inferior, a quien realice estas conductas por “imprudencia grave”.
Por su parte la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, considera como blanqueo de capitales las siguientes actividades, siempre que se realicen a sabiendas del origen ilícito de los bienes:
“a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.”
Como vemos, prácticamente cualquier cosa que tenga que ver con las consecuencias económicas o patrimoniales de una actividad ilícita es considerada blanqueo de capitales y a nadie le habría extrañado, por poner un caso, que los dueños de los cajeros de la operación policial comentada hubieran tenido que defenderse del delito de blanqueo, siquiera en su modalidad de comisión imprudente.
Estas circunstancias, ciertamente, hacen que en la práctica la normativa sobre blanqueo de capitales despliegue sus efectos a cualquiera cuya actividad pueda ser utilizada para realizar estas conductas, aun cuando la posibilidad sea en verdad remota, de forma que, a pesar de que dicha actividad no se encuentre formalmente dentro de las categorías que menciona la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, sea aconsejable extremar las precauciones al respecto.
APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN EN ESPAÑA, CASO MEETPAYS
Como todo negocio amparado por unas fuertes barreras de entrada, tradicionalmente los bancos han sido reacios a aceptar nuevas tecnologías y particularmente las consecuencias derivadas de Internet. Los pioneros del comercio electrónico saben bien los problemas que había al principio para que los bancos permitieran la utilización de TPVs en el ámbito de Internet, pues ponían numerosas pegas para conceder una, cuando no directamente hacían imposible su uso o cancelaban los contratos correspondientes.
Algo así fue lo que aconteció con BUBOK (plataforma de autopublicación de libros) que vio cómo en plena campaña de Navidad del año 2008 y con el objeto de reducir su supuesto nivel de riesgo, LA CAIXA, sin previo aviso, modificó el sistema de pago mediante tarjeta de crédito habilitado desde hacía casi un año en la web de BUBOK que de esta forma, en la práctica y de forma sorpresiva, se quedó sin esa modalidad de pago en su página, perdiendo la oportunidad de haber cerrado numerosas transacciones comerciales.
BUBOK demandó a LA CAIXA por incumplimiento contractual y daños y obtuvo una sentencia a su favor, que fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial, en la que se reconocía que LA CAIXA había incumplido el contrato suscrito, ocasionando unos daños al demandante que debían ser reparados.
Algo parecido, pero desafortunadamente con un resultado adverso, le sucedió a la empresa MEETPAYS, pionera en la comercialización de bitcoins en España con tarjeta de crédito, que vio cómo tras haber estado operando con normalidad durante un tiempo, CAJA LABORAL y SANTANDER bloquearon o rescindieron la relación mantenida para impedir la utilización de tarjetas de crédito en su negocio. En primera instancia MEETPAYS consiguió en ambos casos una resolución a su favor, pero la Audiencia Provincial de Oviedo anuló las sentencias fallando a favor de CAJA LABORAL y de SANTANDER.
Es una auténtica pena que debido a los prejuicios frente a la innovación, el hecho de iniciar negocios en nuestro país en sectores novedosos, como internet a principios de este siglo, o criptomonedas en fechas más recientes, se convierta en una auténtica carrera de obstáculos que en ocasiones condena injustamente al emprendedor a morir en el olvido, como aconteció en el caso de MEETPAYS. Hoy en día ya se pueden comprar bitcoins y otras criptomonedas en numerosas plataformas mediante tarjeta de crédito (aunque los bancos siguen poniendo pegas a las actividades relacionadas con criptomonedas) y seguramente nadie entendería la solución que en su momento se adoptó con MEETPAYS que vio de esta manera cercenada de raíz lo que se antojaba como un prometedor porvenir.
En ambos casos, la seguridad fue el pretexto para impedir el uso de las tarjetas de crédito, y particularmente en el segundo haciendo referencia a la normativa sobre blanqueo de capitales.
La Sentencia nº 37/2015 (Caja Laboral) diferencia entre la acción de “facilitar o vender software para la adquisición de bitcoins”, que podría predicarse por ejemplo de un exchange descentralizado o iniciativas como local bitcoins, y la de “comercialización directa de bitcoins”, que es la que hacía MEETPAYS. Aunque lo cierto es que no establece de forma expresa consecuencia alguna en esta diferenciación, pues reconoce que MEETPAYS no estaba obligada a cumplir las obligaciones de la normativa sobre blanqueo de capitales, la Sentencia contiene pronunciamientos que en la práctica implican la necesidad de observar las previsiones de esta normativa si se quería seguir usando los servicios del banco. En efecto, de una forma algo confusa, el Tribunal viene a decir que las operaciones relacionadas con bitcoins que hacía MEETPAYS eran de alto riesgo en materia de blanqueo de capitales, de forma que si por parte de MEETPAYS no se observaban las previsiones legales al respecto, el banco podía resolver la relación que le unía a la empresa que comerciaba con bitcoins.
La Audiencia Provincial parece reconocer que MEETPAYS identificaba a los usuarios, pero establece que el banco, amparándose en la normativa sobre blanqueo de capitales, podía resolver la relación con MEETPAYS, debido a que “el origen de los fondos no resulta así más oscuro que cualquier compra a través de Internet mediante una tarjeta de crédito” y que “nada se ha justificado acerca de la observancia de otras medidas reforzadas más específicas como pudieran ser las contempladas en el art. 12 para operaciones no presenciales”, sin especificar qué medidas concretas estimaba el Tribunal pertinentes. Lo cierto es que el origen de los fondos es algo que debió haber sido analizado por la empresa que emitió la tarjeta a nombre de su titular, y no parece que tenga mucho sentido que esa obligación se imponga a quien vende los bitcoins, pues la comprobación del origen de los fondos es algo que ya debió hacerse cuando se concedió la tarjeta y/o se la dotaron de fondos.
En cualquier caso, estas sentencias llevan a algunos a concluir con que “las entidades que se dedican al intercambio de Bitcoins deberán cumplir con ciertas obligaciones como la identificación de clientes, el conocimiento del origen de los fondos o la notificación de operaciones sospechosas a las autoridades competentes, en este caso al SEPBLAC”, aunque formalmente, como vemos no están sometidas, de momento a esta normativa.
SITUACIÓN EN OTROS PAÍSES
En Estados Unidos, el FinCEN considera que los cajeros de bitcoins entran dentro de la categoría de “money services business” (“MSB”) y ello tiene principalmente dos consecuencias: la primera, que tienen que registrarse en el FinCEN y la segunda, que tienen que cumplir las previsiones en materia de blanqueo de capitales contenidas en la “Bank Secrecy Act” (BSA) que, entre otras cuestiones incluye un procedimiento de “Know Your Customer” (KYC) o “conozca a su cliente” que implica, principalmente, verificar la identidad de la persona que abre la cuenta o transacción, mantener los registros de verificación y determinar si la persona está en una lista de sospechosos de personas u organizaciones terroristas.
En Europa, como hemos dicho antes, la Directiva (UE) 2015/849, en la redacción conferida por la Directiva (UE) 2018/843, incluye en su ámbito de aplicación a “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales antes del 10 de enero de 2020 y de momento los países europeos, salvo Alemania, no parece que hayan efectuado esa transposición.
En el Reino Unido, la FCA ha publicado unas orientaciones sobre criptoactivos, donde anuncia que la normativa sobre blanqueo de capitales será de aplicación a los cajeros de bitcoins, e incluso a los proveedores de servicios de intercambio P2P, así como a la publicación de software de código abierto, como billeteras que no impliquen custodia y otros tipos de software relacionado con criptoactivos, que se clasifican en distintas categorías. Habrá que ver cómo se concretan estas previsiones legales y en qué medida podrán afectar especialmente a exchanges descentralizados que se organicen mediante DAOs (Decentralized Autonomous Organization), teniendo en cuenta que en algunas ocasiones son más centralizadas y vulnerables de lo que aparentan y que en otras, cuando están efectivamente descentralizadas, querer meter en el redil a este tipo de software es un auténtico brindis al sol destinado al fracaso.
En Alemania, las autoridades consideraban que los bitcoins entraban dentro de la categoría de instrumentos financieros sometidos a regulación y que, por tanto, para operar un cajero de bitcoins era necesario obtener previamente la autorización del BaFin. Pero esta situación cambió en 2018 a resultas de una resolución del Tribunal de Apelaciones de Berlín que estableció que los bitcoins no son instrumentos financieros en el sentido de la Ley de Banca alemana, en particular, que no son unidades de cuenta como se había venido sosteniendo con anterioridad, y que por tanto el BaFin no tiene competencias en la materia y que no puede prohibir la adquisición de bitcoins a través de cajeros.
Con ocasión de la ley de transposición de la Directiva europea aprobada el pasado 14 de noviembre y que entrará en vigor el 1 de enero de 2020, se ha hecho público que se permitirá a los bancos la custodia de bitcoins y que BaFin tendrá competencias sobre los cajeros de bitcoins. Igualmente se ha comentado que la ley estipula que los valores criptográficos deberían considerarse instrumentos financieros en la Ley de Banca Alemana (KWG) y que su custodia será considerada como un servicio financiero sujeto a licencia del BaFin, siendo presumible que esta exigencia se aplique también a los exchanges y a los servicios de cambio entre criptomonedas y dinero FIAT.
La reciente Ley aprobada define a los activos criptográficos como representaciones digitales de valor que no están emitidos ni garantizados por un banco central o una autoridad pública y que no tienen el estatus legal de moneda o dinero, pero que, con base en un acuerdo o práctica real, son (i) aceptados por personas físicas o jurídicas como medio de cambio o pago o (ii) sirven para fines de inversión que pueden transferirse, almacenarse y comercializarse electrónicamente. El dinero electrónico y los valores monetarios en el sentido de la Ley de Supervisión de Servicios de Pago de Alemania (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) están expresamente excluidos del alcance de dichos “activos criptográficos”.
La nueva definición incluye varios tipos de tokens criptográficos, pero su alcance exacto no está claro y ya está sujeto a discusión en la literatura legal.
La Autoridad Federal de Supervisión Financiera (BaFin) ha establecido su propio punto de contacto para las empresas que estén interesadas en estos modelos de negocio que deben enviar una carta de intención informal a Kryptoverwahrung@bafin.de antes del 31 de marzo de 2020 y presentar la solicitud formal de licencia antes del 30 de noviembre de 2020.
CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO EN ESPAÑA
Como hemos dicho, es complicado que España cumpla los plazos previstos para transposición de la Directiva Europea, pero lo cierto es que tarde o temprano la actividad de exchange y los cajeros de bitcoins quedarán sujetas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa sobre blanqueo de capitales que en nuestro país se contienen en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Todas estas circunstancias hacen aconsejable que las empresas que comercialicen bitcoins empiecen a familiarizarse con el cumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales y, a falta de un régimen específico que no sabemos lo que tardará en llegar, que empiecen a aplicar por analogía algunas de las medidas que actualmente prevé esta legislación, como por ejemplo la limitación de operaciones en efectivo a 2.500 Euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 7/2012, la relativa a operaciones sin identificación del cliente, donde a falta de un criterio específico se podría usar el mantenido en el art. 4 del R.D. 304/2014 de 1.000 Euros, así como contar con un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo donde se detallen las medidas que la empresa implanta con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, pues hay que tener en cuenta que numerosos exchanges centralizados están exigiendo ya este tipo de documentación a empresas que operan cajeros de bitcoins. Adicionalmente, todas estas cautelas también serían beneficiosas en el supuesto de verse afectados por casos como el comentado al principio de este artículo, cuando criminales hagan uso de los cajeros para sus actividades ilícitas.
Enlaces a documentación usada para la elaboración de este artículo:
https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4807bd8e-2d29-44d5-ad07-2d7d605a4aff
https://99bitcoins.com/wp-content/uploads/2016/04/BitAML_basic-BTM_ebook.pdf
https://www.occrp.org/en/daily/10200-bitcoin-atms-a-hole-in-eu-anti-money-laundering-rules
https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20190508/cajeros-automaticos-bitcoin-7443430
http://www.guardiacivil.es/es/prensa/noticias/6975.html
https://elpais.com/economia/2019/05/08/actualidad/1557304294_288457.html
https://www.elmundo.es/espana/2018/07/02/5b391d0022601d2e078b45fa.html
https://es.cointelegraph.com/news/spanish-police-bitcoin-atms-a-blind-spot-for-money-laundering-laws
https://www.criptonoticias.com/opinion/lavado-dinero-bitcoin-mito-realidad/
https://www.abogacia.es/2015/10/26/la-prevencion-del-blanqueo-de-capitales-y-el-bitcoin/
https://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/09/29/57ed56ff468aebfe2d8b4629.html
https://www.oroyfinanzas.com/2015/04/aplica-ley-prevencion-blanqueo-capitales-bitcoin-espana/
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/51348eaca1fe3282/20150227
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/72dd9d33bf3b430c/20151030
https://www.betrug.org/bitcoin-muenze/#2
https://www.btc-echo.de/die-lage-am-mittwoch-was-wurde-eigentlich-aus-bitcoin-atms/
https://paytechlaw.com/en/bitcoin-decision/
https://www.ico.li/german-court-ruling-against-bafin/
https://cryptomonday.de/bafin-zum-neuen-bitcoin-gesetz-unternehmen-koennen-bald-antrag-stellen/
https://www.dasinvestment.com/ab-2020-lizenzpflichtig-neue-regeln-fuer-verwahrung-von-krypto-assets/
https://www.coinkurier.de/eil-bafin-beschluss-deutschland-wird-jetzt-zum-bitcoin-btc-paradies/
https://www.regulationtomorrow.com/de/crypto-assets-germany-introduces-new-regulatory-regime/
[:en]In May 2019, the so-called “Kampuzo” operation was made public, in which “Guardia Civil” agents, for the first time in Europe, physically intervened two Bitcoins ATMs, although the agents indicated in its press release that its “proprietary companies are outside the investigations”. But despite this, the truth is that they have remained for an undetermined time, presumably years, without their ATMs and it would not have been surprising if they had put those responsible for the ATMs under the same umbrella as the criminals detained. The operation was related to drug trafficking crimes, spiced up as usual in these cases with other crimes such as criminal organization and the increasingly present money laundering….More in the Spanish version of the article.
